問題的提出

　　2012年6月5日，河南四通地產(chǎn)有限公司（以下簡稱'四通公司'）作為乙方與該省伊川縣半坡鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱'半坡鎮(zhèn)政府'）作為甲方簽訂《合作建房協(xié)議書》，約定'甲方委托乙方投資建設(shè)半坡鎮(zhèn)新型農(nóng)村社區(qū)'泰安花園'住宅樓項目，總規(guī)劃面積530畝，分期分批進行建設(shè)。甲方負(fù)責(zé)依據(jù)《伊川縣新型農(nóng)村社區(qū)規(guī)劃建設(shè)規(guī)范》協(xié)助乙方進行社區(qū)土地、規(guī)劃、建設(shè)、環(huán)評、地探、物探等各項手續(xù)的申報工作，并協(xié)助乙方辦理社區(qū)規(guī)劃許可證、施工許可證等文件，乙方負(fù)責(zé)支付相關(guān)費用并負(fù)責(zé)施工安全。甲方還需負(fù)責(zé)將上級政府用于社區(qū)建設(shè)和各類政策性獎金補助全額交付乙方用于社區(qū)內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施配套部分建設(shè)，如果上級獎補資金不能給付時，由甲方負(fù)責(zé)支付。第一期10棟樓房，占地面積50畝  '

　　2012年6月10日，四通公司與河南嵩山建筑安裝有限公司（以下簡稱'建筑公司'）就第一期工程簽訂《'泰安花園'施工合同》，該工程于2013年4月10日竣工。工程結(jié)算時，雙方確認(rèn)四通公司欠付建筑公司工人工資189萬元。

　　四通公司認(rèn)為半坡鎮(zhèn)政府未按照《合作建房協(xié)議書》履行義務(wù)，上級政府針對'泰安花園'項目的各類獎補、扶貧、配套資金100余萬元并未實際發(fā)放到四通公司。半坡鎮(zhèn)政府把搬遷扶貧安置點結(jié)合在'泰安花園'新型社區(qū)里，規(guī)劃搬遷100戶，但至今一戶也未遷入。上述半坡鎮(zhèn)政府的不作為致使四通公司資金無法周轉(zhuǎn)，因而拖欠了建筑公司的農(nóng)民工工資。

　　本案是一起常見的工程糾紛，關(guān)于四通公司應(yīng)予支付建筑公司工人工資的事實比較明確，此處不再贅述。本案最大的爭議點在于四通公司與半坡鎮(zhèn)政府簽訂的《合作建房協(xié)議》，該協(xié)議性質(zhì)究竟是民事合同還是行政合同？四通公司能否要求半坡鎮(zhèn)政府履行《合作建房協(xié)議書》中的約定義務(wù)？四通公司能否要求政府一方承擔(dān)違約責(zé)任，賠償損失？

　　司法實踐中，地方政府為吸引企業(yè)投資或就重大公共工程與企業(yè)合作，一般與企業(yè)簽訂協(xié)議承諾給予政策優(yōu)惠、協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)等。但當(dāng)企業(yè)實際投資后，政府一方卻因各種原因未能履行義務(wù)，致使企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營陷入困難，此時企業(yè)該如何維護自己權(quán)益？該問題與本案四通公司遇到的問題異曲同工，筆者現(xiàn)從企業(yè)維權(quán)角度出發(fā)，暫以本案為例，就該類合同司法實踐及相關(guān)問題簡要分析如下：

　　民事合同說

　　《合同法》第2條規(guī)定：'本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。'有一種觀點認(rèn)為，類似本案合同應(yīng)為民事合同，應(yīng)適用《合同法》及《民事訴訟法》予以調(diào)整。其理由在于：一是對'平等主體'的理解不應(yīng)限于文字表面，應(yīng)根據(jù)雙方在合同中的權(quán)利義務(wù)進行實質(zhì)性判斷，政府在行使行政管理職能時雖然不可與自然人、法人視為平等主體，但在市場交易當(dāng)中，可以作為平等交易的主體。二是民事合同簽訂的目的在于雙方平等交換、整合資源，為未來可期待利益的實現(xiàn)提供保障，招商引資行為是政府為促進當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的商業(yè)行為，并非政府依照行政法作出的具體行政行為，符合民事合同簽訂之目的。三是政府招商引資合同只要不是行政管理，而是明確雙方在招商引資過程中的權(quán)利義務(wù)即可以認(rèn)定為民事合同，因為民事合同是以雙方權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容構(gòu)建的等價有償?shù)姆申P(guān)系。

　　最高人民法院也在該類合同糾紛中定性為民事合同并認(rèn)定有效。如在(2014)民申字第799號案中認(rèn)為：'大安區(qū)政府為引進大象公司相關(guān)項目發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟而提供了一定的優(yōu)惠條件，同時約定如大象公司達不到招商引資條件，則通過違約補償?shù)姆绞绞栈叵鄳?yīng)的優(yōu)惠條件。雙方當(dāng)事人對于具體的優(yōu)惠和違約條款均作出了明確的約定，應(yīng)當(dāng)誠實履行。'在(2011)民提字第45號案中認(rèn)為：'開發(fā)區(qū)管委會與中恒公司簽訂的《招商、投資協(xié)議書》，約定了日照市高科技工業(yè)園區(qū)引進中恒公司'高性能鋰離子電池及材料生產(chǎn)項目'的相關(guān)事宜，其內(nèi)容系雙方的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效協(xié)議。'

　　行政合同說

　　行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對方就有關(guān)事項通過協(xié)商一致的方式所達成的協(xié)議。此種合同的實質(zhì)為受行政權(quán)監(jiān)督的契約關(guān)系，同時表現(xiàn)出雙重屬性。一方面具有合同的基本屬性，雙方之間通過要約、承諾建立契約關(guān)系；另一方面具有行政屬性，行政相對人一方的私法權(quán)利受到行政機關(guān)公法權(quán)利的限制。

　　另一種觀點認(rèn)為，類似本案合同應(yīng)為行政合同，理由是該類合同具有明顯的公權(quán)力屬性，符合行政合同契約關(guān)系與行政管理雙重屬性的特征。最高人民法院在(2012)民二終字第126號案中即認(rèn)為：'從河南省衛(wèi)輝市人民政府與深圳市尚昆投資發(fā)展有限公司簽訂的投資協(xié)議內(nèi)容看，有關(guān)政策優(yōu)惠以及為項目制定各項特事特辦的行政措施等內(nèi)容，均屬于政府行使行政權(quán)的范疇，河南省衛(wèi)輝市人民政府發(fā)布的《關(guān)于處理深圳市尚昆投資發(fā)展有限公司投資開發(fā)建設(shè)文化旅游生態(tài)新區(qū)項目有關(guān)事宜的通知》，更是政府具體行政行為的體現(xiàn)。因此，雙方簽訂的投資協(xié)議的簽訂人身份、協(xié)議內(nèi)容與《中華人民共和國合同法》第二條規(guī)定的'合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議'的定義明顯不符。深圳市尚昆投資發(fā)展公司訟爭的糾紛，不屬于平等民事主體之間具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律糾紛，不屬于人民法院民商事案件受案范圍。'據(jù)此，最高人民法院裁定駁回了深圳市尚昆投資發(fā)展有限公司的起訴。

　　最高人民法院在(2006)民一終字第47號案中認(rèn)為：'本案雙方當(dāng)事人在優(yōu)惠政策制定和履行中地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體。首先，訟爭供熱建設(shè)項目優(yōu)惠政策的確定、振富公司介入的形式以及訟爭工程結(jié)算款的確定等諸多方面都是市政府單方?jīng)Q定的。盡管雙方當(dāng)事人之間在本案訟爭建設(shè)項目上不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、隸屬關(guān)系，但上述案件事實表明，市政府在制定和執(zhí)行優(yōu)惠政策方面居于支配和主導(dǎo)地位。第二，優(yōu)惠政策是市政府單方制定的，未邀請振富公司參加市政府辦公會議并與之平等協(xié)商，也未征得振富公司同意，市政府作出的單方意思表示，沒有振富公司的意思配合。因此，市政府辦公會議紀(jì)要等相關(guān)文件不是雙方平等協(xié)商共同簽訂的民事合同。'據(jù)此，最高人民法院裁定駁回了大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的起訴。

　　合同性質(zhì)應(yīng)類型化處理

　　依照上述分析，本案的主要爭議點在于合同的性質(zhì)，如本案為民事合同，則合同有效，半坡鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)履行；如本案是行政合同，則屬于行政法范疇，應(yīng)通過行政訴訟程序維護權(quán)益。

　　筆者認(rèn)為，每個合同都具有具體的權(quán)利義務(wù)約定及特殊背景，因此政府作為一方當(dāng)事人所簽訂的合同應(yīng)具體問題具體分析，不能一概將招商引資合同認(rèn)定為民事合同或者行政合同。民事合同與行政合同的本質(zhì)區(qū)別在于處分權(quán)的行使，民事權(quán)利義務(wù)可由民事主體任意行使，但行政公權(quán)利必須由行政機關(guān)在行政法授權(quán)內(nèi)依照一定程序行使。

　　就政府招商引資合同而言，應(yīng)就行政公權(quán)力是否為合同主要標(biāo)的、政府一方履行義務(wù)是否超出法律范圍予以類型化處理。如政府一方義務(wù)僅是'協(xié)助'辦理相關(guān)證件手續(xù)，在既有政策范圍內(nèi)按照法律規(guī)定給予適當(dāng)優(yōu)惠等，并未超出法律授權(quán)范圍'特事特辦'，不損害'合法行政、合理行政'之原則，應(yīng)認(rèn)定為民事合同。舉例來講，某企業(yè)雖未與政府簽訂協(xié)議，但只要該企業(yè)具備相關(guān)條件，則仍然可以辦理相關(guān)證件及手續(xù)，仍然可以取得政策及稅收優(yōu)惠等。因為政府有法定的'協(xié)助義務(wù)'，雖然合同中體現(xiàn)了一部分行政公權(quán)力，但并非合同主要標(biāo)的，則不影響民事合同的性質(zhì)。

　　反之，若政府一方將公權(quán)力作為合同主要標(biāo)的，只有合同相對方才能獲得相應(yīng)權(quán)利，合同之外其他企業(yè)即使符合條件，也不能取得相應(yīng)對價的，則該類合同將行政公權(quán)力作為合同主要標(biāo)的，超出行政授權(quán)范圍，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政合同，不能按照民事合同處理方式予以解決。

　　就本案而言，半坡鎮(zhèn)政府主要義務(wù)為'協(xié)助'四通公司辦理相關(guān)證件，只要四通公司符合條件，半坡鎮(zhèn)政府應(yīng)無條件予以辦理，如果不辦理則構(gòu)成行政不作為，而上級政府給予的各種獎勵資金的權(quán)利人為四通公司，半坡鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助發(fā)放，若存在截留、挪用等行為，則涉嫌相關(guān)刑事責(zé)任。在這里需要強調(diào)一下的是，如果上級政府并未對該項目有獎勵的政策，半坡鎮(zhèn)政府為了吸引企業(yè)投資而亂承諾，則該協(xié)議涉嫌欺詐，四通公司有權(quán)申請撤銷或變更，但半坡鎮(zhèn)政府相關(guān)人員為此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（作者單位：北京康達律師事務(wù)所律師）