在信息網(wǎng)絡(luò)時代，傳統(tǒng)的賭博活動亦隨之而發(fā)展變化，行為人充分利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)將違法犯罪行為拓展到了網(wǎng)絡(luò)空間。特別是在當(dāng)前手機移動終端時代，微信紅包作為移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的產(chǎn)物，日益受到社交網(wǎng)絡(luò)的青睞。然而，便捷的社交工具和移動支付方式在豐富人們生活的同時，也為違法犯罪提供了新的空間。

實踐中，行為人利用微信群和微信紅包開設(shè)賭局的違法犯罪行為（如行為人通過建立微信群，組織他人以“搶紅包”并從中抽頭營利的方式來設(shè)置賭局，接受他人以“發(fā)紅包”的方式投注等，已經(jīng)成為賭博莊家及相關(guān)人員吸取賭資、牟取暴利的重要手段）時有發(fā)生，因其能克服時空差距、活動便捷、操作簡單、不需要進行現(xiàn)金交易、資金劃撥迅速、隱蔽性強等特點，通常會具有其他案件所不具備的社會危害性。但是在司法認(rèn)定中，對于行為人建立微信群，設(shè)定規(guī)則組織他人“搶紅包”并從中抽頭營利的行為，是構(gòu)成賭博罪還是開設(shè)賭場罪抑或兩罪并罰存有爭議，本文從以下方面對此進行探討。

對于信息網(wǎng)絡(luò)能否認(rèn)定為“賭場”，曾有觀點認(rèn)為《刑法》第303條規(guī)定的賭場應(yīng)為供賭博之用、能實際出入的物理意義上的場所。而網(wǎng)絡(luò)賭博參賭者并非面對面，賭博場地是虛擬網(wǎng)絡(luò)而非現(xiàn)實空間，如果將其認(rèn)定為賭場，則有違罪刑法定原則。但是當(dāng)前通說認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)為賭博行為提供了一個全新的空間，盡管該空間看似是一個虛擬的，但卻是基于一個真實的物理結(jié)構(gòu)的數(shù)字化空間，是由各種線路及各種計算機設(shè)備連接建成的一個系統(tǒng)，仍然是一個真實的物理結(jié)構(gòu)，只要稍有一些網(wǎng)絡(luò)知識的人都能夠找到賭博網(wǎng)站，點擊即能進人賭博網(wǎng)絡(luò)進行賭博活動，并且能隨時退出，完全隨賭博參與人的意愿。因此，網(wǎng)絡(luò)賭場與現(xiàn)實賭場并沒有實質(zhì)差別，只不過是隨著科技的發(fā)展出現(xiàn)的一個新生事物罷了。此外，對“賭場”作這樣的擴張解釋，并未超出刑法條文本身的含義和國民預(yù)測的可能性，因而不屬于類推解釋，并未違反罪刑法定原則。故此，“賭場”除了傳統(tǒng)的物理性場所外，還包括虛擬性平臺。

可見，以上法律、司法解釋及規(guī)范性文件均明確了信息網(wǎng)絡(luò)空間可以構(gòu)成賭場。

對本案行為進行定性，首先應(yīng)當(dāng)界定賭博行為以及在具有一定規(guī)則的微信群中搶發(fā)紅包行為的性質(zhì)。

首先，賭博是指就偶然的輸贏以財物進行賭事或者博戲的行為。偶然的輸贏，是指結(jié)果取決于偶然因素，這種偶然因素對當(dāng)事人而言具有不確定性，至于客觀上是否已經(jīng)確定則無關(guān)緊要；偶然因素既可以是將來的因素，也可能是現(xiàn)在或者過去的因素（只要對于當(dāng)事人來說是不確定的即可）。即使當(dāng)事人的能力對結(jié)果產(chǎn)生一定影響，但只要結(jié)果有部分取決于偶然性，就是賭博。如果對于一方當(dāng)事人而言，勝敗的結(jié)果已經(jīng)確定，則不能成為賭博。賭事，是指勝敗完全取決于偶然因素的情況；博戲，是指勝敗部分取決于偶然因素、部分取決于當(dāng)事人的能力的情況。賭博還必須是勝者取得財物，敗者交付財物；這里的財物包括財產(chǎn)性利益。如果雙方以財物以外的利益進行賭事或者博戲，則不屬于賭博。由此可見，賭博是靠偶然的機會而僥幸地獲得財物，它煽動了人們的僥幸心，使人喪失勤勞致富的意愿，容易誘發(fā)搶劫、故意傷害甚至故意殺人等各種犯罪行為。因而為了保護國民一般的健全的經(jīng)濟觀念和勞動觀念，刑法以賭博罪來規(guī)制其意欲通過不勞而獲的想法。

其次，微信紅包可以分為普通紅包和拼手氣紅包，前者是指一對一或者一對多發(fā)送，即輸入一定的金額后，發(fā)給指定的人；而后者則是指用戶設(shè)定好總金額以及紅包個數(shù)之后，可以生成不同金額的紅包，即需要輸入發(fā)紅包的個數(shù)和總金額，在分享給微信群后，每個紅包金額隨機生成。前述案件中，由于在微信群中搶到的“拼手氣”紅包金額的大小是隨機確定的，發(fā)紅包者以及搶紅包者均無法左右紅包中的金額。因此，對于發(fā)紅包者或者搶紅包者而言，紅包金額中金額最小的這個紅包便是一個不確定的結(jié)果因素，沒有搶到這個金額最小的紅包者，則其搶到的其他紅包金額便是其獲利所得，即贏者；搶到了這個金額最小的紅包者便需要根據(jù)微信群的規(guī)則，通過群里的“代包手”發(fā)紅包?！按帧痹俅卧谠撊喊l(fā)送238元的紅包，這238元由搶到了這個金額最小的紅包者支付給“代包手”，實際發(fā)放金額為200元，剩余38元作為抽頭，其中“代包手”分得3-5元。由此，搶到紅包金額最小的紅包者，其搶到該紅包金額肯定要遠小于需要再次發(fā)送的紅包金額（238元），當(dāng)然屬于該局（該次）搶紅包中的輸者。由此，這便屬于依靠偶然的機會而僥幸獲得財物，這種僥幸心理是指僥幸自己不是搶到紅包金額最小者，只要自己搶到的紅包金額不是最小，則搶到的紅包里的金額便是獲利，搶到的金額是最小的，則在該局（該次）搶紅包中便輸了，由此，這就有了輸贏，完全是一種以不確定結(jié)果的手段方式爭奪財物的行為。因此，在具有輸贏規(guī)則的微信群中搶發(fā)紅包屬于賭博行為。

葉某等人以營利為目的建立微信群，通過設(shè)定規(guī)則組織，召集錢某、孫某等50人通過以“紅包接龍”的方式進行搶發(fā)紅包，根據(jù)《辦理賭博刑事案件解釋》第1條的規(guī)定，以營利為目的，有下列情形之一的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“聚眾賭博”，即“（1）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5千元以上的；（2）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的；（3）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達到20人以上的；（4）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的”。

該案中，葉某等人在該微信群運營期間共發(fā)放紅包4,542個，涉案賭資83萬余元，葉某、王某、徐某三人共從中抽頭16萬余元，李某實際分得1.7萬余元。顯然，葉某等人是以營利為目的，聚眾賭博，其行為均構(gòu)成賭博罪，且系共同犯罪。

根據(jù)《刑法》第303條第2款的規(guī)定，開設(shè)賭場罪是指開設(shè)進行賭博的場所的行為。根據(jù)前述，本罪中的“賭場”可以是物理性賭場，也可以是虛擬性的網(wǎng)絡(luò)賭場。同時，賭場不要求是常設(shè)的、固定的，而且在位置上沒有限制，既可以是公開的，也可以是隱秘的處所。行為人是否親臨賭場或者直接參與賭博，不影響本罪的成立。

實踐中，聚眾賭博與開設(shè)賭場均有為賭博提供場所、賭具等物質(zhì)便利條件的行為，但兩者仍然存在明顯區(qū)別。

第一，聚眾賭博一般也會有個賭博的場所，但這個場所不要求必須由聚眾者所支配控制。而開設(shè)賭場是由開設(shè)者提供賭博場所，只需要賭場是在開設(shè)者的支配控制或主持下，在一定范圍內(nèi)為他人知曉的專門用于賭博的地方，且所開設(shè)的賭場無需具備對不特定的參賭者開放性特征，只要是在一定范圍內(nèi)為他人知曉即可。

第二，聚眾賭博的規(guī)模一般較小，賭頭通常利用自己的人際關(guān)系在小范圍內(nèi)組織他人參賭，聚眾賭博行為中其成員相對固定，同時賭頭也參與賭博。而開設(shè)賭場具有一定的規(guī)模，參賭人員眾多，甚至賭場內(nèi)部有嚴(yán)密的組織和明確的分工。

第三，聚眾賭博一般具有臨時性、短暫性的特點，組織參賭人員在一次賭博結(jié)束后，下一次賭博又須再次組織。而開設(shè)賭場一般具有持續(xù)性和穩(wěn)定性特點（但不一定要求是常設(shè)的、固定的），只要在其時間內(nèi)、賭博人員來到賭場均能進行賭博活動。

第四，聚眾賭博中的賭具有時由召集者提供，有時由參賭者自帶。而開設(shè)賭場中的賭具一般由賭場提供。

第五，聚眾賭博的賭博方式一般由參賭人員臨時確定。而開設(shè)賭場的賭博方式具有多樣性，一般由經(jīng)營者事先設(shè)定，提供籌碼，有時還有一定的賭博規(guī)程。

第六，聚眾賭博者在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且以營利為目的。而開設(shè)賭場者在主觀方面雖然表現(xiàn)為故意，通常也以營利為目的，但刑法并未要求構(gòu)成開設(shè)賭場罪必須以營利為目的，即只要行為人故意開設(shè)賭場的，不論出于營利目的還是其他目的，均不影響本罪的成立。

根據(jù)上文，行為人開設(shè)賭場供他人賭博的，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。如果行為人在開設(shè)賭場的同時以營利為目的，參與賭博的，其行為還構(gòu)成賭博罪。此時，屬于一個行為觸犯兩個罪名的想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。

前述案件中，葉某等人不僅組建了微信群，而且還組織、召集錢某、孫某等50人通過以“紅包接龍”的方式進行搶發(fā)紅包，并通過抽頭實現(xiàn)營利，也就是說，葉某等人也參與了在具有輸贏規(guī)則的微信群中進行搶發(fā)紅包的行為，即參與賭博，且參賭人數(shù)50人，涉案賭資83萬余元，葉某、王某、徐某三人共從中抽頭16萬余元，根據(jù)《刑法》第303條第1款及《辦理賭博刑事案件解釋》第1條的規(guī)定，葉某等人屬于以營利為目的，聚眾賭博，其行為均構(gòu)成賭博罪。同時，該微信群實質(zhì)上是葉某等人利用移動通訊終端建立的用于組織并提供他人賭博的網(wǎng)絡(luò)平臺，該微信群盡管是建立在手機移動終端，但其實質(zhì)是被告人建立的一個專門用于他人賭博的網(wǎng)絡(luò)空間場所，以代發(fā)紅包的方式接受他人“投注”。