本文由作者向無訟閱讀獨(dú)家供稿，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系無訟閱讀小秘書（wusongyueduxms）

融資租賃并不是新的金融工具，它的存在已久，法律、法規(guī)對融資租賃的定義和監(jiān)管相對完善，諸多司法判例也給準(zhǔn)備開展融資租賃業(yè)務(wù)的公司提供了必要的技術(shù)支持，筆者的顧問單位擬轉(zhuǎn)型融資租賃業(yè)務(wù)，因此為其商業(yè)模式、業(yè)務(wù)流程、風(fēng)險控制等方面提供了一些咨詢，借此也對融資租賃相關(guān)法律、法規(guī)及法律邏輯進(jìn)行了梳理，同時該公司主要團(tuán)隊(duì)原經(jīng)營車貸業(yè)務(wù)，對業(yè)務(wù)中可能發(fā)生的風(fēng)險也有了一定的認(rèn)知。因此，參考了部分公開材料，筆者撰寫本文，僅供交流與參考。

一、融資租賃的概念

1、融資租賃的法律定義

《中華人民共和國合同法》第二百三十七條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同?！?/p>

《金融租賃公司管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱融資租賃，是指出租人根據(jù)承租人對租賃物和供貨人的選擇或認(rèn)可，將其從供貨人處取得的租賃物按合同約定出租給承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易活動?！北巨k法所稱售后回租業(yè)務(wù)，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時與出租人簽訂融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業(yè)務(wù)是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式。

《外商投資租賃業(yè)管理辦法》第五條規(guī)定：“本辦法所稱租賃業(yè)務(wù)系指出租人將租賃財(cái)產(chǎn)交付承租人使用、收益，并向承租人收取租金的業(yè)務(wù)。本辦法所稱融資租賃業(yè)務(wù)系指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃財(cái)產(chǎn)，提供給承租人使用，并向承租人收取租金的業(yè)務(wù)?！?/p>

《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱融資租賃業(yè)務(wù)是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的交易活動?！?/p>

綜上所述，根據(jù)我國法律、法規(guī)及規(guī)范性文件，對“融資租賃”的定義一致。融資租賃的法律關(guān)系可以理解為“三方、兩合同”，“三方”即為出租人、承租人、供貨人，“兩合同”即為融資租賃合同與買賣合同，以一般的融資租賃業(yè)務(wù)來看，主要業(yè)務(wù)流程如下：

1)承租人選定租賃物和供貨人，并確定交易條件；

2)承租人與出租人簽訂《融資租賃合同》；

3)出租人與出賣人簽訂《買賣合同》，并向出賣人支付租賃物全款；

4)出賣人向承租人遞交租賃物；

5)承租人向出租人支付租金；租期結(jié)束后出租人向承租人轉(zhuǎn)移租賃物所有權(quán)。

2、融資租賃的基本特點(diǎn)

融資租賃交易一般具有以下特點(diǎn)：

1)承租人選擇租賃物和供貨方，主要依賴承租人的意愿、技能和判斷，不依賴或者不主要依賴出租人的技能和判斷；

2)出租人取得租賃物是為了履行其與承租人簽訂的租賃協(xié)議，并且供貨方知悉該協(xié)議已經(jīng)或必將在出租人和承租人之間訂立；

3)租賃協(xié)議項(xiàng)下的租金是根據(jù)攤提租賃物的全部或大部分成本以及出租人的合理利潤確定。

與經(jīng)營租賃不一樣的是，經(jīng)營租賃一般是出租人將資產(chǎn)的使用權(quán)讓與承租人，獲取租金收益，而融資租賃實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)移了與資產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)的全部風(fēng)險與報酬，未來“資產(chǎn)所有權(quán)”可能會轉(zhuǎn)移，也可能不會發(fā)生轉(zhuǎn)移。簡單來說，經(jīng)營租賃需要對資產(chǎn)進(jìn)行管理與維護(hù)，以承租人租賃使用物件的時間計(jì)算租金；而融資租賃在一般情況下無須對資產(chǎn)進(jìn)行管理與維護(hù)，以承租人占用融資成本的時間計(jì)算租金。

3、融資租賃的幾類主要形式

《外商投資租賃業(yè)管理辦法》規(guī)定：“外商投資融資租賃公司可以采取直接租賃、轉(zhuǎn)租賃、回租賃、杠桿租賃、委托租賃、聯(lián)合租賃等不同形式開展融資租賃業(yè)務(wù)。”由此可知，融資租賃的主要形式有以下幾種：

1)基本融資租賃：指符合《中華人民共和國合同法》第十四章所規(guī)定的3個當(dāng)事人與2個合同的交易方式；

2)售后回租：指資產(chǎn)的實(shí)際所有權(quán)人首先將物件出售給融資租賃公司，然后與融資租賃公司簽訂合同租回物件，在按合同約定向融資租賃公司支付完所有應(yīng)付租金后，重新取得該物件的所有權(quán)的交易。

3)聯(lián)合租賃：指多家融資租賃公司對同一個融資租賃項(xiàng)目提供融資租賃服務(wù)的交易。

4)轉(zhuǎn)租賃：指以同一種租賃物為標(biāo)的物，以上一租賃合同的承租人同時也是下一租賃合同的出租人為特點(diǎn)的融資租賃交易方式。

5)杠桿租賃：指出租人只需要投資租賃物購置款的少部分，通過將租賃物的所有權(quán)、融資租賃合同和收取租金的權(quán)利抵押給銀行或財(cái)團(tuán)，從而獲得大部分無追索的租賃物購置款貸款所進(jìn)行的融資租賃交易方式。

4、融資租賃相關(guān)的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件

1)法律、司法解釋及司法性文件

A.《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（主席令第六十三號，2008年1月1日實(shí)施）；

B.《中華人民共和國物權(quán)法》（主席令第六十二號，2007年10月1日實(shí)施）；

C.《中華人民共和國合同法》（主席令第十五號，1999年10月1日實(shí)施，第十四章融資租賃合同）；

D.《中華人民共和國民用航空法》（主席令第五十六號，1996年3月1日實(shí)施，第三章第四節(jié)民用航空器租賃）；

E.最高人民法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2014]3號，2014年3月1日實(shí)施)；

F.天津市高級人民法院《關(guān)于審理融資租賃物權(quán)屬爭議案件的指導(dǎo)意見（試行）的通知》（津高法[2011]288號，2011年11月11日實(shí)施）；

G.最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知（法[2011]42號，2011年4月1日實(shí)施）；

H.最高人民法院《關(guān)于中國東方租賃有限公司訴河南登封少林出租旅游公司等融資租賃合同糾紛一案的復(fù)函》（[1990]法經(jīng)函字第61號，1990年7月20日實(shí)施）；

2)部門規(guī)章、規(guī)范性文件

綜合類

A.商務(wù)部《關(guān)于印發(fā)<融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法>的通知》（商流通發(fā)[2013]337號，2013年9月18日實(shí)施）；

B.商務(wù)部辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)和改善外商投資融資租賃公司審批與管理工作的通知》（含《外商投資融資租賃公司準(zhǔn)入審批指引》，2013年7月11日實(shí)施）；

C.商務(wù)部《關(guān)于“十二五”期間促進(jìn)融資租賃業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（商流通發(fā)[2011]487號，2011年12月15日實(shí)施）；

D.商務(wù)部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于加強(qiáng)內(nèi)資融資租賃試點(diǎn)監(jiān)管工作的通知》（商建[2006]160號，2006年4月12日實(shí)施）；

E.商務(wù)部《外商投資租賃業(yè)管理辦法》(商務(wù)部令2005年第5號，2005年3月5日實(shí)施)；

F.商務(wù)部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于從事融資租賃業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》（商建發(fā)[2004]560號，2004年10月22日實(shí)施）；

金融租賃公司類（除特別標(biāo)注外，發(fā)文機(jī)關(guān)均為中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會）

A.《金融租賃公司專業(yè)子公司管理暫行規(guī)定》（銀監(jiān)辦發(fā)[2014]198號，2014年7月11日實(shí)施）；

B.中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《金融租賃公司、汽車金融公司和消費(fèi)金融公司發(fā)行金融債券有關(guān)事宜》（中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會公告(2014)第8號，2014年5月15日實(shí)施）；

C.《金融租賃公司管理辦法》（2014版）（銀監(jiān)會令2014年第3號，2014年3月13日實(shí)施）；

D.《關(guān)于金融租賃公司在境內(nèi)保稅地區(qū)設(shè)立項(xiàng)目公司開展融資租賃業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》（銀監(jiān)發(fā)［2010］2號，2010年1月13日實(shí)施）；

E.《汽車金融公司管理辦法》（銀監(jiān)會令2008年第1號，2008年1月24日實(shí)施）；

F.《關(guān)于印發(fā)非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)申請材料目錄及格式要求的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2007]86號，2007年12月6日實(shí)施）；

G.《非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》（銀監(jiān)會令2007年第13號，2007年8月7日實(shí)施）

二、融資租賃公司開展融資租賃業(yè)務(wù)的合法性分析及建議

1、汽車融資租賃業(yè)務(wù)的合法性分析

根據(jù)第一部分內(nèi)容可知，我國相關(guān)法律法規(guī)對融資租賃有明確的定義；結(jié)合行業(yè)現(xiàn)狀，目前我國融資租賃公司一般為中外合資設(shè)立，內(nèi)資融資租賃公司仍在試點(diǎn)。

根據(jù)《外商投資租賃業(yè)管理辦法》第六條的規(guī)定：“本辦法所稱租賃財(cái)產(chǎn)包括：（一）生產(chǎn)設(shè)備、通信設(shè)備、醫(yī)療設(shè)備、科研設(shè)備、檢驗(yàn)檢測設(shè)備、工程機(jī)械設(shè)備、辦公設(shè)備等各類動產(chǎn)；（二）飛機(jī)、汽車、船舶等各類交通工具；（三）本條（一）、（二）項(xiàng)所述動產(chǎn)和交通工具附帶的軟件、技術(shù)等無形資產(chǎn)，但附帶的無形資產(chǎn)價值不得超過租賃財(cái)產(chǎn)價值的1/2?！钡谖鍡l明確規(guī)定：“外商投資融資租賃公司可以采取直接租賃、轉(zhuǎn)租賃、回租賃、杠桿租賃、委托租賃、聯(lián)合租賃等不同形式開展融資租賃業(yè)務(wù)?！钡谑臈l明確規(guī)定；“外商投資融資租賃公司可以經(jīng)營下列業(yè)務(wù)：（一）融資租賃業(yè)務(wù)；（二）租賃業(yè)務(wù)；（三）向國內(nèi)外購買租賃財(cái)產(chǎn)；（四）租賃財(cái)產(chǎn)的殘值處理及維修；（五）租賃交易咨詢和擔(dān)保；（六）經(jīng)審批部門批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)?！?/p>

因此，當(dāng)下在中國境內(nèi)開展汽車融租業(yè)務(wù)的融資租賃公司多為中外合資，符合我國法律規(guī)定。

2、汽車融資租賃業(yè)務(wù)的基本模式

根據(jù)融資租賃公司要求以及融資租賃公司現(xiàn)有車輛借款業(yè)務(wù)模式，結(jié)合我國法律、法規(guī)，融資租賃公司的汽車融租業(yè)務(wù)將主要以以下兩種方式進(jìn)行：

（1）汽車直租業(yè)務(wù)

“汽車直租業(yè)務(wù)”一般是指承租人與出租人簽署《融資租賃合同》，由出租人向汽車銷售方購買汽車并簽署《買賣合同》，即《合同法》第十四章規(guī)定的“三個主體、兩個合同”，出租人享有汽車的所有權(quán)，承租人享有汽車的使用權(quán)并承擔(dān)車輛維護(hù)、保險等費(fèi)用，向出租人支付租金，當(dāng)達(dá)到一定期限或條件，出租人將汽車的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給承租人，或依約解除融資租賃合同，汽車的所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。

一般在此類業(yè)務(wù)模式中，融資租賃公司（出租人）與汽車生產(chǎn)商、銷售商達(dá)成緊密合作，批量形成汽車融租業(yè)務(wù)，或承租人選定汽車后，與融資租賃公司達(dá)成合意，簽署融資租賃合同，融資租賃公司購買車輛，向承租人交付汽車的使用權(quán)，收取租金，通過業(yè)務(wù)規(guī)模的擴(kuò)張，實(shí)現(xiàn)公司收益的增加。

（2）汽車售后回租

“汽車售后返祖”指汽車的實(shí)際所有權(quán)人先將汽車出售給融資租賃公司，然后與融資租賃公司簽訂合同租回汽車，在按合同約定向融資租賃公司支付完所有應(yīng)付租金后，重新取得該汽車的所有權(quán)。

在“汽車售后回租”的法律關(guān)系中，根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應(yīng)僅以承租人和出賣人系同一人為由認(rèn)定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系?！币虼?，“汽車售后回租”為我國法律明確規(guī)定的一種融資租賃業(yè)務(wù)形式，形成的法律合同為《融資租賃合同》與《買賣合同》，但是參與的法律主體僅為兩方，融資租賃公司為買方、出租人，而賣方則同時為承租人。融資租賃公司購買汽車后出租給承租人使用，汽車的所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但出租人與承租人之間并為發(fā)生汽車的交付行為，使用權(quán)始終由承租人享有。

汽車售后回租是目前汽車融資租賃業(yè)務(wù)中較為常見的形式，相比較車輛借款業(yè)務(wù)，在我國目前金融體制及監(jiān)管政策有待完善的情況下，汽車售后回租的法律關(guān)系更為清晰，有明確的法律、法規(guī)對其進(jìn)行監(jiān)管。同時，融資租賃作為新興的融資方式，市場前景巨大，且已有大型融資租賃公司通過金融機(jī)構(gòu)發(fā)行資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的成功先例。

但汽車售后回租存在一定的法律風(fēng)險，尤其是在法律關(guān)系的性質(zhì)、融資租賃合同法律效力、租賃期間租金的支付、租賃物的損毀糾紛、租賃物被設(shè)定他項(xiàng)物權(quán)等問題。但最高人民法院頒布的《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已經(jīng)給出了明確的意見及解決思路，較為公平、合理地保護(hù)了出租人與承租人的權(quán)益。融資租賃公司在融資租賃合同的設(shè)計(jì)中應(yīng)將細(xì)節(jié)問題考慮全面，在未來的實(shí)施過程中逐步完善。

示例：

鑒于融資租賃公司在開展“汽車售后回租”業(yè)務(wù)時，不會將賣方（承租人）的車輛過戶至融資租賃公司名下，這可能會產(chǎn)生承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)讓租賃物或者在租賃物上設(shè)立其他物權(quán)的風(fēng)險，融資租賃公司的基本權(quán)益無法得到保障。

根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應(yīng)僅以承租人和出賣人系同一人為由認(rèn)定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系”，以及“出租人已在租賃物的顯著位置作出標(biāo)識，第三人在與承租人交易時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該物為租賃物的；出租人授權(quán)承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機(jī)關(guān)依法辦理抵押權(quán)登記的”等情形，人民法院應(yīng)予支持出租人“主張第三人物權(quán)權(quán)利不成立的”請求。

為確保上述目的實(shí)現(xiàn)，承租人向融資租賃公司應(yīng)提供擔(dān)保并辦理汽車的抵押登記手續(xù)，或引入有資質(zhì)的第三方為融資租賃公司提供擔(dān)保并由承租人向該第三方提供反擔(dān)保，確保融資租賃公司的權(quán)益得到保障。

附：其他與融資租賃相關(guān)的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件

會計(jì)

1、財(cái)政部關(guān)于印發(fā)《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則解釋第2號》的通知（財(cái)會[2008]11號，2008年8月7日實(shí)施）；

2、財(cái)政部關(guān)于印發(fā)《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則解釋第1號》的通知；(財(cái)會[2007]14號，2007年11月16日實(shí)施)；

3、財(cái)政部《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第21號——租賃》；（財(cái)會[2006]3號，2006年2月15日實(shí)施）。

外匯

1、《關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和調(diào)整資本項(xiàng)目外匯管理政策的通知》；（匯發(fā)[2014]2號，2014年2月10日實(shí)施）；

2、國家外匯管理局綜合司《關(guān)于融資租賃類公司對外債權(quán)登記問題的批復(fù)》（匯復(fù)[2013]142號，2013年12月20日實(shí)施）；

3、國家外匯管理局綜合司《關(guān)于國內(nèi)金融租賃公司辦理融資租賃收取外幣租金問題的批復(fù)》（匯綜復(fù)[2012]80號，2012年9月27日實(shí)施）；

融資租賃登記、查詢

1、《中國人民銀行征信中心中征動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記平臺操作規(guī)則》（2014年6月30日實(shí)施）；

2、《中國人民銀行關(guān)于使用融資租賃登記公示系統(tǒng)進(jìn)行融資租賃交易查詢的通知》（銀發(fā)〔2014〕93號，2014年3月20日實(shí)施）；

3、《中國人民銀行征信中心中征動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記平臺操作規(guī)則》（2014年6月30日實(shí)施）；

稅收

1、《融資租賃貨物出口退稅管理辦法》（國家稅務(wù)總局公告2014年第56號，2014年10月1日實(shí)施）；

2、財(cái)政部、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局《關(guān)于在全國開展融資租賃貨物出口退稅政策試點(diǎn)的通知》（財(cái)稅〔2014〕62號，2014年10月1日實(shí)施）；

3、《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《融資租賃貨物出口退稅管理辦法》的公告》，2014年10月1日實(shí)施；

4、國家稅務(wù)總局《關(guān)于融資性售后回租業(yè)務(wù)中承租方出售資產(chǎn)行為有關(guān)稅收問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告[2010]13號，2010年10月1日實(shí)施）；

5、國家稅務(wù)總局《關(guān)于融資租賃業(yè)務(wù)征收流轉(zhuǎn)稅問題的補(bǔ)充通知》（國稅函[2000]909號，2000年11月15日實(shí)施）；

6、國家稅務(wù)總局《關(guān)于融資租賃業(yè)務(wù)征收流轉(zhuǎn)稅問題的通知》（國稅函[2000]第514號，2000年7月7日實(shí)施）；

7、財(cái)政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于融資租賃業(yè)營業(yè)稅計(jì)稅營業(yè)額問題的通知》（財(cái)稅字〔1999〕183號，1999年7月1日實(shí)施）。

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號：zhengbeiqing0726