組成清算組是開(kāi)啟清算的首要步驟。清算組的組成方式，根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，有自行清算和強(qiáng)制清算兩種。

《公司法》第三十七條：“股東會(huì)行使下列職權(quán)：（九）對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議。”據(jù)此，公司股東會(huì)可以決議形式自行成立清算組進(jìn)行公司清算。

同時(shí)，《公司法》第一百八十三條：“公司因本法第一百八十條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開(kāi)始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算?！睋?jù)此，公司在解散事由出現(xiàn)后15日內(nèi)未成立清算組的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算，即通常所說(shuō)的強(qiáng)制清算。

根據(jù)《公司法》第一百八十三條的規(guī)定，自行清算和強(qiáng)制清算過(guò)程中，清算組的人員構(gòu)成并不相同。

自行清算中，《公司法》規(guī)定：“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成?！睂?duì)于股份公司的清算組人員構(gòu)成一般并無(wú)爭(zhēng)議，即“由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成”。但對(duì)于有限公司的清算組人員構(gòu)成，是否局限于“由股東組成”，則存在較大爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，在自行清算過(guò)程中，由股東以股東會(huì)決議方式組成清算組，而清算組成員并不僅限于股東本人，可以包含股東以股東會(huì)決議方式確定的其他人員。

強(qiáng)制清算中，《公司法》規(guī)定：“逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算?！睂?duì)于“有關(guān)人員”的界定，《公司法解釋二》第八條明確：“清算組成員可以從下列人員或者機(jī)構(gòu)中產(chǎn)生：（一）公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；（二）依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)；（三）依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)中具備相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員?！?/p>

對(duì)于強(qiáng)制清算清算組的指定，《最高人民法院關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)〔2009〕52號(hào)）進(jìn)一步明確：

22.人民法院受理強(qiáng)制清算案件后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)指定清算組成員。公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員能夠而且愿意參加清算的，人民法院可優(yōu)先考慮指定上述人員組成清算組；上述人員不能、不愿進(jìn)行清算，或者由其負(fù)責(zé)清算不利于清算依法進(jìn)行的，人民法院可以指定《人民法院中介機(jī)構(gòu)管理人名冊(cè)》和《人民法院個(gè)人管理人名冊(cè)》中的中介機(jī)構(gòu)或者個(gè)人組成清算組；人民法院也可根據(jù)實(shí)際需要，指定公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，與管理人名冊(cè)中的中介機(jī)構(gòu)或者個(gè)人共同組成清算組。人民法院指定管理人名冊(cè)中的中介機(jī)構(gòu)或者個(gè)人組成清算組，或者擔(dān)任清算組成員的，應(yīng)當(dāng)參照適用《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》。

23.強(qiáng)制清算清算組成員的人數(shù)應(yīng)當(dāng)為單數(shù)。人民法院指定清算組成員的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)清算組成員的推選，或者依職權(quán)，指定清算組負(fù)責(zé)人。清算組負(fù)責(zé)人代行清算中公司訴訟代表人職權(quán)。清算組成員未依法履行職責(zé)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)及時(shí)予以更換。

《公司法》雖對(duì)自行清算方式中清算組的構(gòu)成做了如上述183條的規(guī)定，而清算組在清算期間的表決方式、議事規(guī)則并沒(méi)有明確規(guī)定。實(shí)務(wù)操作中，我們往往感到公司清算是一個(gè)漫長(zhǎng)又艱難甚至充滿(mǎn)無(wú)奈的道路。而在對(duì)清算組表決方式、議事規(guī)則規(guī)定缺失的基礎(chǔ)上，更讓清算之路平添了荊棘。因此，清算組成員在清算期間因清算事務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議該如何解決這一問(wèn)題，進(jìn)入到了我們研究的視野。

首先需要明確的是，清算組是清算事務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，并非決策機(jī)構(gòu)。

《公司法》第184條規(guī)定了清算組在清算期間行使的職權(quán)范圍，無(wú)論是“清理公司財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單”，還是“處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)”，在我們看來(lái)，都是事務(wù)性職權(quán)。同時(shí)，第186條規(guī)定清算組制定“清算方案”和第188條清算組制作“清算報(bào)告”，均明確規(guī)定“報(bào)股東會(huì)、股東大會(huì)或者人民法院確認(rèn)”。同時(shí)，《公司法解釋二》進(jìn)一步明確：“未經(jīng)確認(rèn)的清算方案，清算組不得執(zhí)行?！?/p>

由此可見(jiàn)，清算組僅是清算事務(wù)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。我們不應(yīng)誤將清算組的成立用來(lái)“取代”股東（大）會(huì)的職權(quán)職能。

清算組雖是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，表決方式、議事規(guī)則的確定同樣重要。

如前所述，《公司法》對(duì)于清算組在清算期間的表決方式、議事規(guī)則并沒(méi)有明確規(guī)定。通過(guò)檢索法條，我們發(fā)現(xiàn)最高院對(duì)于強(qiáng)制清算清算組的議事機(jī)制作出了規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)〔2009〕52號(hào)）十二、關(guān)于強(qiáng)制清算清算組的議事機(jī)制

26.公司強(qiáng)制清算中的清算組因清算事務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)參照公司法第一百一十二條的規(guī)定，經(jīng)全體清算組成員過(guò)半數(shù)決議通過(guò)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有直接利害關(guān)系的清算組成員可以發(fā)表意見(jiàn)，但不得參與投票；因利害關(guān)系人回避表決無(wú)法形成多數(shù)意見(jiàn)的，清算組可以請(qǐng)求人民法院作出決定。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有直接利害關(guān)系的清算組成員未回避表決形成決定的，債權(quán)人或者清算組其他成員可以參照公司法第二十二條的規(guī)定，自決定作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。

上述規(guī)定明確了強(qiáng)制清算中清算組的議事規(guī)則為“簡(jiǎn)單多數(shù)人頭決”。該規(guī)定是否能適用于自行清算呢？

我們注意到規(guī)定“參照公司法第一百一十二條的規(guī)定”，該規(guī)定為公司法中對(duì)于董事會(huì)議事規(guī)則的規(guī)定。清算組和董事會(huì)，似乎沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。但梳理清算組的組成和清算組的職權(quán)，可以發(fā)現(xiàn)在清算期間，清算組實(shí)際是代替了公司董事會(huì)和經(jīng)理的職權(quán)。

自行清算中清算組的組成是股東通過(guò)股東會(huì)決議產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)，由股東（大）會(huì)來(lái)決定清算組的成員。在清算組完成清算事宜后，制定的清算方案需要經(jīng)過(guò)股東（大）會(huì)確認(rèn)方能實(shí)施?？梢?jiàn)清算組是代表股東意志的對(duì)外行使公司意思表示的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。而《公司法》第184條清算組的職權(quán)中，也規(guī)定了公司解散宣告后，由清算組接管公司、負(fù)責(zé)公司財(cái)產(chǎn)的保管，處理、分配的職權(quán)，也符合公司中董事會(huì)對(duì)內(nèi)掌管公司事務(wù)、對(duì)外代表公司的經(jīng)營(yíng)決策的職權(quán)。在我們查詢(xún)的外部資料中，如大陸法系國(guó)家的德國(guó)，認(rèn)為清算人具有董事會(huì)的法律地位。在檢索到江蘇省高級(jí)人民法院（2014）蘇商終字第0352號(hào)揚(yáng)州同基房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與江蘇星源房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)有限公司合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審民事裁定書(shū)中，有關(guān)于清算組性質(zhì)的表述，“認(rèn)為依照《中華人民共和國(guó)公司法》第一百八十四條的規(guī)定，在公司進(jìn)入清算程序后，由清算組管理公司事務(wù)、清理公司財(cái)產(chǎn)、代表公司對(duì)外參加訴訟。清算組取代董事會(huì)和經(jīng)理人員的職能，居于清算活動(dòng)的核心地位”。

可見(jiàn)，在自行清算中，清算組參照董事會(huì)的議事規(guī)則采取人頭決的表決方式，簡(jiǎn)單半數(shù)通過(guò)的議事規(guī)則，符合清算組其內(nèi)在的屬性要求。我們認(rèn)為在公司自行清算中成立清算組后，清算組的議事規(guī)則和表決方式可以參照董事會(huì)的議事規(guī)則進(jìn)行表決。

當(dāng)然，根據(jù)商事領(lǐng)域法無(wú)禁止即可為的基本原則，我們建議公司可通過(guò)章程條款的事先約定，自行約定清算組的表決方式和議事規(guī)則，將更加有利于清算事務(wù)的順利進(jìn)行。