無(wú)羈押必要性審查

羈押作為一種限制人身自由的強(qiáng)制手段被現(xiàn)在法治文明國(guó)家所普遍限制使用，我國(guó)刑事法律也嚴(yán)格限制羈押措施的適用。“羈押必要性審查”是2012年新修改《刑事訴訟法》引入的新概念和新機(jī)制。確立了犯罪嫌疑人、被告人自被逮捕后到法院作出生效判決之前的整個(gè)羈押過(guò)程中，均可申請(qǐng)羈押必要性審查。該機(jī)制是刑事訴訟法貫徹憲法人權(quán)保障原則的具體體現(xiàn)，是慎用羈押性強(qiáng)制措施的具體舉措，使我國(guó)羈押性強(qiáng)制措施得到了進(jìn)一步的慎用。

       無(wú)羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū)

申請(qǐng)人： 律師事務(wù)所 律師，犯罪嫌疑人（被告人） 之辯護(hù)人；通訊地址： ；電話： 。

申請(qǐng)事項(xiàng)：

對(duì) 市（區(qū)）公安局 公（ ）捕通字[201 ] 號(hào)《逮捕通知書(shū)》所逮捕的犯罪嫌疑人（被告人） 的逮捕啟動(dòng)羈押必要性審查程序，變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彙?/font>

申請(qǐng)理由：

犯罪嫌疑人（被告人） 因涉嫌 一案，于 年 月 日經(jīng) 人民檢察院（人民法院）批準(zhǔn)（或決定）逮捕羈押。經(jīng)辯護(hù)律師對(duì)本案的了解和研究，認(rèn)為犯罪嫌疑人（被告人） 已沒(méi)有繼續(xù)羈押的必要，具體理由如下：

首先……；

其次……；

……；

鑒于前述事實(shí)與理由及根據(jù) 的相關(guān)法律規(guī)定，申請(qǐng)人作為犯罪嫌疑人（被告人） 的辯護(hù)人，期望 人民檢察院高度關(guān)注本案，立即啟動(dòng)羈押必要性審查程序，在查實(shí)相關(guān)事實(shí)與證據(jù)的前提下，請(qǐng)予解除對(duì)犯罪嫌疑人（被告人） 采取的羈押強(qiáng)制措施，如需要繼續(xù)查證，請(qǐng)予變更強(qiáng)制措施。

此 致

X X人民檢察院

                                       申請(qǐng)人（簽名）：

                                        律師事務(wù)所： （章）

                                           年 月 日

附:相關(guān)證明材料

具體理由

【根據(jù)案情分析是否屬于檢察機(jī)關(guān)依犯罪嫌疑人（被告人）的辯護(hù)人之申請(qǐng)啟動(dòng)審查程序的情形，具體包括如下幾大類：】

1、根據(jù)犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、主觀惡性、認(rèn)罪態(tài)度、積極退贓或主動(dòng)賠償損失、悔罪表現(xiàn)、身體健康狀況、監(jiān)護(hù)條件等相關(guān)情況 ,綜合評(píng)價(jià)犯罪嫌疑人（被告人）有無(wú)繼續(xù)羈押必要性，如：

①犯罪嫌疑人（被告人）為涉嫌犯罪情節(jié)較輕的在校學(xué)生、未成年人、婦女、老年人、殘疾人等；

②犯罪嫌疑人（被告人）有認(rèn)罪、悔罪、坦白、自首、立功、積極退贓、賠償被害人、與被害人達(dá)成和解協(xié)議等情節(jié)；

③犯罪嫌疑人（被告人）系初犯、偶犯、過(guò)失犯、預(yù)備犯、中止犯、未遂犯、從犯、脅從犯；

④犯罪嫌疑人（被告人）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理、系懷孕或者正在哺乳嬰兒的婦女及其他特殊情形，采取取保候?qū)彶恢涟l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的；

⑤在本地有固定居所，工作單位和家庭情況等均具備取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的；等等。

2、羈押的必要性，主要體現(xiàn)在防止犯罪嫌疑人“實(shí)施新的犯罪”；防止“危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)” 的發(fā)生；避免出現(xiàn)“毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”的情形。根據(jù)案情分析犯罪嫌疑人（被告人）實(shí)際上已不存在上述情形，如：

①屬于經(jīng)濟(jì)犯罪或過(guò)失犯罪等非暴力犯罪，犯罪嫌疑人（被告人）實(shí)施新的犯罪，毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證，串供，對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)，自殺或者逃跑等的可能性已經(jīng)可以排除；

②涉及本案的其他犯罪嫌疑人（被告人）基本上已解除羈押或變更了強(qiáng)制措施，說(shuō)明本案的犯罪嫌疑人（被告人）均不具備實(shí)施“新的犯罪”，導(dǎo)致“危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”發(fā)生的條件的；等等。

3、犯罪事實(shí)清楚, 證據(jù)確實(shí)充分, 結(jié)合案件進(jìn)展情況及法律政策適用的變化,采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等措施不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的前提下,可以視為不具有繼續(xù)羈押必要性。如:

①案件經(jīng)過(guò)兩次補(bǔ)充偵查，案件事實(shí)基本查清，涉及犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪證據(jù)已經(jīng)收集固定,符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的；

②未成年人犯罪、在校學(xué)生犯罪案件,在逮捕時(shí)不具備監(jiān)管條件，但現(xiàn)在已經(jīng)具備的;

③交通肇事、輕傷害案件,逮捕時(shí)沒(méi)有達(dá)成刑事和解現(xiàn)在已經(jīng)和解并實(shí)際履行完畢的;

④案件事實(shí)或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人（被告人）可能被證明無(wú)罪或者被判處緩刑、管制、拘役、獨(dú)立適用附加刑、免予刑事處罰的；

⑤犯罪嫌疑人（被告人）依法可能判處三年以下有期徒刑,已經(jīng)羈押的期限與可能判處的刑期基本相當(dāng)?shù)模?/font>

⑥羈押期限屆滿或者超期羈押，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽模?/span>

⑦犯罪嫌疑人（被告人）近親屬生活不能自理，其系唯一撫（扶）養(yǎng)人的，對(duì)其采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致再危害社會(huì)的；

⑧因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，變更強(qiáng)制措施更為適宜的；等等。

【根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第九十二條、第九十三條、第九十四條、第九十五條、第六十四條、第六十五條、第七十九條等相關(guān)法律規(guī)定，刑事訴訟強(qiáng)制措施調(diào)整為以羈押（即逮捕）為例外，而以非羈押強(qiáng)制措施為常規(guī)?！?/span>

羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū) 

申請(qǐng)人：李小龍，安徽夏薇律師事務(wù)所律師。 

請(qǐng)求事項(xiàng) 

對(duì)無(wú)為縣公安局無(wú)公(刑)捕通字【2014】231號(hào)《逮捕通知書(shū)》所逮捕的犯罪嫌疑人范XX的逮捕啟動(dòng)羈押必要性審查程序，變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彙?/font> 

事實(shí)和理由 

經(jīng)詳盡調(diào)查，本案具體情況是：犯罪嫌疑人范XX與被害人王XX本屬鄰里關(guān)系，平時(shí)并無(wú)矛盾糾紛，事情起源于2014年11月23日，范XX母親去世，按照當(dāng)?shù)亓?xí)俗，家人商量決定在自家自留地上安葬，并開(kāi)始籌備建墓安葬事宜，期間王XX及其家人未做任何反應(yīng)，當(dāng)日下午墳?zāi)菇ǖ桨胪井?dāng)中時(shí)，王XX及其家庭其他成員前來(lái)干涉，并對(duì)墳?zāi)惯M(jìn)行破壞，理由是安葬地點(diǎn)離其住房太近。范XX本因母親去世心情沉痛，加之王XX一家人言行過(guò)激，在當(dāng)時(shí)緊急情況下為防止其母親墳?zāi)乖獾狡茐?，無(wú)奈之下與對(duì)方發(fā)生拉扯，互相扭打起來(lái)。后來(lái)派出所民警到場(chǎng)后，范XX便停止了廝打，而王XX家卻又叫來(lái)一輛車(chē)的人，大概有十幾個(gè)，對(duì)范XX進(jìn)行拳打腳踢，此時(shí)范XX一直是忍氣吞聲，沒(méi)有還手。11月24日，由于王XX家人又來(lái)鬧事，范XX及其家人均克制自己的情緒，沒(méi)有和對(duì)方對(duì)抗，不得已請(qǐng)鎮(zhèn)黨委書(shū)記及派出所民警出面，才將母親安葬。 

綜觀整個(gè)案件，首先，本案社會(huì)危害性不大，范XX本無(wú)傷害他人的故意，在墳地發(fā)生互毆也是一時(shí)激情所致，當(dāng)?shù)厝罕姸寄芾斫獗景甘鲁鲇幸颍⒎菒盒缘男淌路缸?，因此，在?dāng)?shù)夭⑽丛斐蓯毫拥纳鐣?huì)影響。 

其二，范XX不具有人身危險(xiǎn)性，而本案中被害人有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)。按風(fēng)俗習(xí)慣，老人過(guò)世下葬對(duì)家人來(lái)講是非常重大的事情，而被害人王XX一方強(qiáng)行干涉，并言行相激，是導(dǎo)致此次案件的重要原因;范XX向來(lái)為人本分，沒(méi)有刑事處罰等不良記錄，如果不是受到如此嚴(yán)重的刺激，而且為當(dāng)時(shí)情況緊急所迫，范XX絕不會(huì)和對(duì)方爭(zhēng)執(zhí);案發(fā)當(dāng)日在派出所民警到場(chǎng)后，范德志一直克制言行并配合民警的工作;母親下葬之日，王家人來(lái)鬧事，也沒(méi)有過(guò)激行為;及至因涉嫌故意傷害被羈押，都能主動(dòng)配合并如實(shí)陳述，幫助偵查機(jī)關(guān)查清所有的案件事實(shí)。 

其三，對(duì)于刑事案件的羈押必要性，主要目的體現(xiàn)在防止犯罪嫌疑人“實(shí)施新的犯罪”;防止“危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的發(fā)生;避免出現(xiàn) “毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”情形;防止“對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)”;防止犯罪嫌疑人“企圖自殺或者逃跑”以及案件的刑罰在3年以上或3年以下實(shí)刑的犯罪分子。根據(jù)本案的案件事實(shí)及性質(zhì)，范XX的刑罰應(yīng)當(dāng)在3年以下有期徒刑或緩刑的可能。因此對(duì)范XX解除羈押措施不具有上述風(fēng)險(xiǎn)。 況且，本案相關(guān)事實(shí)清楚，證據(jù)基本固定，對(duì)于范德志已經(jīng)沒(méi)有羈押的必要性。

最后，從社會(huì)的和諧性出發(fā)，本案事發(fā)當(dāng)事人為鄰里關(guān)系，本無(wú)矛盾糾紛，事情發(fā)生后，范德志及其家人都表示愿意和平處理解決問(wèn)題，愿意賠償被害人醫(yī)療費(fèi)用，有誠(chéng)懇的悔過(guò)態(tài)度。而且范德志母親剛剛下葬，根據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，其作為孝子還有許多事情要做，如果繼續(xù)將范德志羈押，使其不能按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗盡孝，可能導(dǎo)致其與被害人的怨恨隔閡加劇，不利于他們今后的和諧相處。

鑒于上述事實(shí)與理由及相關(guān)法律依據(jù)，申請(qǐng)人認(rèn)為對(duì)犯罪嫌疑人范XX解除羈押措施合乎法律規(guī)定，切實(shí)可行;特依法申請(qǐng)，啟動(dòng)范XX故意傷害案羈押必要性審查程序。 

此致 

無(wú)為縣人民檢察院

                                        申請(qǐng)人： 

                                         2015年 月 日

刑辯刑辯

人大刑辯技能研討第二期

2016年6月17日，中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院部分歷屆同學(xué)在原六期班群現(xiàn)更名為“人大刑辯技能研討群”里以《“刑事辯護(hù)”不是“形式辯護(hù)”！——刑辯律師，你是否喚起沉睡的法條？你是否積極開(kāi)展捕后偵查階段的律師辯護(hù)？》為主題進(jìn)行討論。

本期話題由秦建軍律師主持人，人大刑辯班同學(xué)參于附議討論。同學(xué)們不分學(xué)期、不分地域、不論資排輩交流學(xué)習(xí)交流，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)對(duì)事不對(duì)人，暢所欲言。

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現(xiàn)深圳市牛律師文化傳播有限公司根據(jù)研討會(huì)語(yǔ)音整理成文，僅大家參考學(xué)習(xí)。

錄音全文↓

主持人秦建軍律師大家晚上好。我是本次討論的主持人北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人律師、刑事部執(zhí)行主任秦建軍律師。首先感謝中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院，提供了這樣一個(gè)好的平臺(tái)，讓我們?nèi)舜蟮耐瑢W(xué)們有緣在今晚相聚于本群，探討、文流刑事辯護(hù)的相關(guān)問(wèn)題，為中國(guó)刑事法治的進(jìn)步，盡微薄之力。我們今晚的研討主題是:“刑事辯護(hù)”不是“形式辯護(hù)”！——刑辯律師，你是否喚起沉睡的法條？你是否積極開(kāi)展捕后偵查階段的律師辯護(hù)？我國(guó)刑事訴訟中，以審前逮捕羈押為原則，以不逮捕羈押為例外，這與國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家的做法大相徑庭。2013年1月1日起施行的修訂后的《刑事訴訟法》第九十三條，首次從立法層面設(shè)置了逮捕后的羈押必要性審查制度。但該規(guī)定過(guò)于原則，操作性較差。2016年1月22日，最高人民檢察院發(fā)布《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《羈押必要性審查規(guī)定》），通過(guò)共計(jì)五章29個(gè)條文從操作層面對(duì)逮捕后的羈押必要性審查做了一系列制度性安排和設(shè)置。自2013年修訂后的《刑事訴訟法》實(shí)施至今已逾三年半，而自上述2016年1月22日《羈押必要性審查規(guī)定》試行已近半年，逮捕后的羈押必要性審查制度執(zhí)行情況如何？存在什么問(wèn)題？作為刑辯律師我們是否喚起了沉睡的法條？我們是否及時(shí)把最新的法條、司法解釋轉(zhuǎn)化為我們的辯護(hù)利器、刑辯力乃至新的辯護(hù)形態(tài)？ “徒法不足以自行”。我結(jié)合近期代理的一宗涉嫌詐騙罪案件，在捕后偵查階段向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)羈押必要性審查的辦案經(jīng)歷及所思所想，拋磚引玉，與各位刑辯律師同仁，交流、探討、推動(dòng)我國(guó)捕后羈押必要性審查制度的完善。關(guān)于本次討論相關(guān)背景情況的介紹：近日，我就代理的一宗涉嫌詐騙罪案件，在捕后偵查階段向深圳市羅湖區(qū)人民檢察院申請(qǐng)羈押必要性審查。其后該院出具了文號(hào)是(2016)1號(hào)的《羈押必要性審查不予立案決定書(shū)》。自2016年1月22日最高人民檢察院發(fā)布試行《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》至今已近半年，為何文號(hào)顯示的卻是（2016）1號(hào)？難道我的申請(qǐng)是2016年第一個(gè)不予立案的？經(jīng)向辦案機(jī)關(guān)了解，讓人更感意外的是——我竟然是上述《規(guī)定》發(fā)布試行近半年來(lái)，第一個(gè)向該院申請(qǐng)羈押必要性審查的辯護(hù)律師。聽(tīng)聞此言，作為刑辯律師的我，心情比拿到該不予立案決定書(shū)更為沉重。想必上述《規(guī)定》實(shí)施近半年來(lái)，被羅湖區(qū)檢察院批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人絕不止我的當(dāng)事人一人，而也絕不是只有我的當(dāng)事人聘請(qǐng)了辯護(hù)律師，但為何卻“花落我家”？我們刑辯律師同仁都"去哪里了"？ “刑事辯護(hù)”不是“形式辯護(hù)”。刑辯律師們，我們?nèi)沃囟肋h(yuǎn)，我們永遠(yuǎn)在路上！目前我收到的律師朋友們的反饋情況有:一、一些律師根本不知道上述的《羈押必要性審查規(guī)定》，也不乏深圳一些做刑事業(yè)務(wù)的律師。二、律師向當(dāng)?shù)貦z察院提羈押必要性意見(jiàn)的時(shí)候，檢務(wù)大廳或相關(guān)業(yè)務(wù)部門(mén)以不知道相關(guān)規(guī)定為由推卻。三、有的律師認(rèn)為提了估計(jì)也沒(méi)有效果，干脆不提，將羈押必要性的辯護(hù)形態(tài)束之高閣。四、有的律師雖然寫(xiě)過(guò)類似申請(qǐng)，但往往石沉大海，音訊全無(wú)，干脆不提了。五、一些律師不知如何撰寫(xiě)無(wú)羈押必要性審查的相關(guān)法律文書(shū)。無(wú)羈押必要性審查是在捕后偵查階段，前提是犯罪嫌疑人已經(jīng)被檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。有律師提出問(wèn)題，為什么提出羈押必要性審查的后辦案機(jī)關(guān)出具的不是不予變更強(qiáng)制措施的決定是不予立案的通知，由此暴露出這些律師對(duì)《羈押必要性審查規(guī)定》完全不知道。以上就是我收集到的有代表性的幾類問(wèn)題，源于對(duì)一個(gè)文號(hào)的好奇，而有了現(xiàn)在的一些討論。如果是離新規(guī)出臺(tái)比較靠近的時(shí)間例如2月份，那么收到1號(hào)完全可以理解，但問(wèn)題是在5月底，新規(guī)實(shí)施已經(jīng)半年的情況下，我收到的居然是1號(hào)，通過(guò)這樣一個(gè)小問(wèn)題暴露出在深圳市羅湖區(qū)這個(gè)地界（其他地區(qū)我不清楚）我們的刑辯律師是否作為了，我們刑辯律師都去哪了？也有一些深圳律師表示他們拿到了福田、南山檢察的1號(hào)不予立案的通知書(shū)，但是我認(rèn)為誰(shuí)是1號(hào)不重要，關(guān)鍵是我們拿到1號(hào)的時(shí)點(diǎn)都是在新規(guī)出臺(tái)比較靠后的時(shí)間，這個(gè)1號(hào)令人高興不起來(lái)，這是個(gè)冷笑話、黑色幽默。他恰恰暴露出來(lái)我們的辯護(hù)現(xiàn)狀，我國(guó)刑辯律師辯護(hù)力很低，在其中有效辯護(hù)又有多少？一個(gè)小文號(hào)引發(fā)的我的好奇心，我通過(guò)向辦案機(jī)關(guān)了解，在新規(guī)實(shí)施半年以來(lái)除了看守所向其提出過(guò)，辯護(hù)律師我是第一個(gè)向他們提，這個(gè)第一個(gè)讓我心情十分沉重。由此我就感覺(jué)到牛律師刑辯團(tuán)隊(duì)在偵查階段律師辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)化項(xiàng)下提出的捕后階段無(wú)羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū)的規(guī)范指引是十分必要的，但通過(guò)這個(gè)案件暴露出我們對(duì)它的宣傳不夠，我們沒(méi)有身體力行，最起碼應(yīng)讓身邊律師知道規(guī)范的存在，知道將無(wú)羈押必要性辯護(hù)的作為偵查階段辯護(hù)的新形態(tài)，新的辯護(hù)力，新的辯護(hù)方向。所以今晚的研討我想拋磚引玉跟大家就關(guān)于《刑訴》第93條確定的捕后羈押必要性審查制度以及今年頒布的《羈押必要性審查規(guī)定》，看它們從制度設(shè)計(jì)、可操作性層面還有什么問(wèn)題，新《刑訴》頒布了將近3年，而在今年1月份才出臺(tái)的《羈押必要性審查規(guī)定》，既然是試行那么一定還有制度創(chuàng)新的空間、還有不如人意的地方，我們想通過(guò)研討集思廣益、大家仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智就相關(guān)問(wèn)題發(fā)表各自高見(jiàn)，一次為契機(jī)，形成成果呈報(bào)最高檢、全國(guó)人大法工委，為推動(dòng)我國(guó)捕后的無(wú)羈押必要性辯護(hù)提供一點(diǎn)建議。建議我們今天的討論從以下幾方面展開(kāi)：一、近半年來(lái)，上述《規(guī)定》在你們當(dāng)?shù)氐脑囆星闆r如何?樂(lè)觀否?二、審查逮捕是訴訟程序還是審批程序？三、羈押必要性審查的逮捕后的審查，不具有必要性的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)如何確定？劉平凡律師

我補(bǔ)充一下，接一下秦律師的話題，我補(bǔ)充一個(gè)事實(shí)。我去年3月，向深圳市檢提交了沒(méi)有繼續(xù)羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū)，我們遞交窗口的檢察官表示他們檢察院沒(méi)有這個(gè)業(yè)務(wù)，讓律師向辦案機(jī)關(guān)提。所以在這個(gè)問(wèn)題上好在我們申請(qǐng)書(shū)后面附了法律法規(guī)，當(dāng)時(shí)接待的檢察官非常重視，直接叫處長(zhǎng)級(jí)別的人下來(lái)，處長(zhǎng)看完申請(qǐng)書(shū)后對(duì)我的助理說(shuō)，你們提交的是第一份無(wú)羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū)，這項(xiàng)業(yè)務(wù)確實(shí)我們沒(méi)開(kāi)展，既然你們提出來(lái)我們會(huì)認(rèn)真對(duì)待。他非常感謝我們提交，并且將材料交給了相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)審閱。雖然我們是第一份交給市檢的，但是沒(méi)有向秦律師今天這樣幸運(yùn)，檢察院沒(méi)有給我們?nèi)魏位貜?fù)，但確確實(shí)實(shí)我們?nèi)ツ?月份提交的材料引起了他們的重視。無(wú)羈押必要性審查在新《刑訴》中有明確規(guī)定，可見(jiàn)檢察院適用新《刑訴》中的這塊內(nèi)容應(yīng)該是滯后的，所以我把這個(gè)現(xiàn)狀告訴大家，大家可以思考下，完畢王曉輝律師

關(guān)于逮捕必要性審查我本人在吉林市也做過(guò)相關(guān)業(yè)務(wù)，也取得了一定成果，我在一個(gè)盜竊案件中，我向市檢監(jiān)訴處（還未改名時(shí)）提出無(wú)羈押必要性審查意見(jiàn)，市檢在審查后向吉林市龍?zhí)秴^(qū)法院提出無(wú)繼續(xù)羈押必要性意見(jiàn)，法院接受了該意見(jiàn)并將此人取保候?qū)徚恕?yīng)該說(shuō)在吉林市還是有實(shí)際情況的，此外在這個(gè)案件中我不僅提交了申請(qǐng)書(shū)，同時(shí)還提交了相關(guān)證據(jù)材料才讓促使檢察院監(jiān)訴處向法院提出了建議釋放，近日該案被宣告無(wú)罪完畢主持人秦建軍律師

在公安呈捕到檢察院偵檢部門(mén)作出逮捕是捕中的律師辯護(hù)意見(jiàn)，是無(wú)逮捕必要性意見(jiàn)的而不是無(wú)羈押必要。除了適用《刑訴》還有去年出臺(tái)的最高檢與公安部關(guān)于審查逮捕的司法解釋，今天討論的是無(wú)羈押必要性審查，是在逮捕后律師根據(jù)《刑訴》93條以及新規(guī)提出的無(wú)羈押必要性審查申請(qǐng)王曉暉律師我認(rèn)為逮捕必要性、羈押必要性是有一定聯(lián)系，我們回顧下歷史資料，2010年上半年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)一共是456106被決定或者批準(zhǔn)逮捕，這個(gè)數(shù)字中后來(lái)被判決宣告無(wú)罪的有37人，不起訴的有5334人，被判處輕刑的有87468人，各項(xiàng)合計(jì)為92925人，占批捕總數(shù)20.37%。在第二年某會(huì)議上萬(wàn)春廳長(zhǎng)表示應(yīng)樹(shù)立一個(gè)正確的逮捕觀，對(duì)逮捕應(yīng)適用謙抑慎重的原則，切實(shí)扭轉(zhuǎn)重打擊輕保護(hù)、構(gòu)罪即捕的執(zhí)法觀念，強(qiáng)調(diào)對(duì)逮捕必要性的把關(guān)。之所以這樣是因?yàn)槲覀儗?duì)逮捕必要性的研究不夠深入劉平凡律師沒(méi)有羈押必要申請(qǐng)，作為辯護(hù)權(quán)我認(rèn)為應(yīng)該貫穿整個(gè)刑事訴訟的各個(gè)環(huán)境中王曉暉律師我非常同意劉平凡主任的意見(jiàn)，無(wú)羈押必要性審查意見(jiàn)貫穿在整個(gè)訴訟過(guò)程中。其中的主要問(wèn)題，還是檢察機(jī)關(guān)對(duì)自身缺少認(rèn)識(shí)，人權(quán)觀念在檢察機(jī)關(guān)的觀念里是沒(méi)有的。在自偵案件中以捕代偵的觀念根深蒂固，在公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕的案件中配合大于制約，這跟檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)自己的憲法地位，把自己當(dāng)成公訴機(jī)關(guān)卻不知道自己是司法機(jī)關(guān)，沒(méi)有保持一個(gè)司法機(jī)關(guān)的中立性，也沒(méi)有履行法律賦予的法律監(jiān)督職責(zé)。我們知道我們知道有罪不一定被逮捕，只有存在逮捕必要性才逮捕，羈押必要性才羈押，我們應(yīng)考慮逮捕必要性和羈押必要性既有相同又有區(qū)別。《刑訴》第79條中規(guī)定有社會(huì)危害性的予以逮捕，《規(guī)定》與《刑訴》第79條的立法精神還是有區(qū)別的。首先看《刑訴》第79條有社會(huì)危害性的才予以逮捕，主要有三種不同的情形，第一，可能判處十年以下徒刑的，具有五種法定社會(huì)危害性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕；第二，對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。第三，被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。今天討論第一種情形，看《刑訴》第79條與《高檢規(guī)則》第86條的區(qū)別：第一，第79條采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的，予以逮捕；《高檢規(guī)則》第86條是采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，說(shuō)明《高檢規(guī)則》第86條是采取一個(gè)比較嚴(yán)格的措施，《刑訴》第79條的立法精神是具有社會(huì)危害性是逮捕的必要條件，反之不具有社會(huì)危害性就不具有逮捕的法定條件，也就不具有逮捕的必要性。如此論述可以成立的話，是否具有社會(huì)危害性才是羈押必要性的審查要點(diǎn)？很遺憾學(xué)界和實(shí)務(wù)界沒(méi)有用這樣的邏輯去思考，以至于造成了《規(guī)定》第18條與《刑訴》第19條之間的不銜接，人為造成了混亂。從《規(guī)定》看，它不能說(shuō)排除18條所列的情形就是認(rèn)為《刑訴》第79條所說(shuō)的社會(huì)危害性已經(jīng)消除，很明顯兩者是不同的概念，從語(yǔ)義上看也不能認(rèn)為具有《規(guī)定》第18條情形就一定排出了《刑訴》79條規(guī)定的社會(huì)危害行為，這一點(diǎn)在學(xué)界和實(shí)務(wù)界都沒(méi)有做深入的研究，如此的惡果就是造成了逮捕必要性的混亂，在司法實(shí)踐中必然導(dǎo)致無(wú)法適從，那么辯護(hù)人和檢察官說(shuō)著不同的語(yǔ)言也就難以溝通，制度設(shè)計(jì)的漏洞給辯護(hù)人帶來(lái)了工作難度，也給司法機(jī)關(guān)帶來(lái)了自由處斷的條件。現(xiàn)在說(shuō)一些實(shí)際的情況，審查逮捕是訴訟程序還是審批程序？從目前的法律法規(guī)看，是一種審批程序，從《規(guī)定》看，審查程序的監(jiān)督檢查主體是公開(kāi)的，沒(méi)有對(duì)是否涉及被逮捕的人公開(kāi)，運(yùn)作的程序也不是訴訟的三角關(guān)系，對(duì)于辯護(hù)人、申請(qǐng)審查人并不公開(kāi)心證的過(guò)程，所以我們希望的是訴訟程序，但目前還是荊棘叢生的漫長(zhǎng)的道路。既然我們論證的審查逮捕不是訴訟程序也就談不到被逮捕人的訴訟權(quán)利，也就只有申請(qǐng)的權(quán)利，沒(méi)有得到否定答復(fù)理由的權(quán)利，這是檢察機(jī)關(guān)作出不予立案決定而辯護(hù)人無(wú)從知曉不予立案理由的原因。以上我們說(shuō)的是逮捕必要性，我們先前探討的是羈押必要性，是否要繼續(xù)討論這個(gè)問(wèn)題，我們要根據(jù)規(guī)定對(duì)是否具有改變強(qiáng)制措施或者釋放的舉證責(zé)任應(yīng)該在誰(shuí)？我們認(rèn)為應(yīng)該在申請(qǐng)方，問(wèn)題在于證明的標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有規(guī)定，你舉證后檢察院根據(jù)自己的判斷隨意處斷，申請(qǐng)方?jīng)]有申辯的機(jī)會(huì)，預(yù)判的標(biāo)準(zhǔn)，那么訴訟權(quán)利就是虛無(wú)的權(quán)利，是難以行使的。是否就沒(méi)有辦法了呢？其實(shí)不是的。我在一起交通肇事案件中由于事先得到了法醫(yī)鑒定，運(yùn)用法醫(yī)學(xué)知識(shí)說(shuō)服了檢察機(jī)關(guān)，認(rèn)為不構(gòu)成輕傷，因此公安機(jī)關(guān)兩次提請(qǐng)逮捕都不批準(zhǔn)，有些工作我們還是可以做的，我們應(yīng)該把相關(guān)法條，例如《刑訴》第79、93條以及相關(guān)規(guī)定能夠融會(huì)貫通，深入了解，搞清楚我們誰(shuí)來(lái)申請(qǐng)，申請(qǐng)的時(shí)候應(yīng)該出具什么，以及如何和檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行交涉，都是需要來(lái)討論的，比如秦律師得到的不予立案的決定書(shū)，這個(gè)決定書(shū)是由檢察官來(lái)做的，而不是由檢察院做的，那么這個(gè)決定書(shū)沒(méi)有檢察官的署名在法律程序上來(lái)說(shuō)也是不合法的。剛才我說(shuō)的審批程序是單向的，從目前的規(guī)定來(lái)看來(lái)組織證據(jù)向檢察機(jī)關(guān)說(shuō)明情況，爭(zhēng)取他們認(rèn)可我們的觀點(diǎn)，當(dāng)然我們認(rèn)為采取強(qiáng)制措施這個(gè)行為最終還是應(yīng)該要走向訴訟程序的。我的發(fā)言結(jié)束，希望能起到拋磚引玉的作用李育嬋能讓劉平凡在創(chuàng)新發(fā)展道路上走得如此堅(jiān)定，有一件事情不得不提：在辦案過(guò)程中，劉平凡常常向辦案機(jī)關(guān)遞交《羈押必要性審查意見(jiàn)書(shū)》，這一常規(guī)性辯護(hù)舉措他已堅(jiān)持了4年多的時(shí)間。終于，2015年最高檢頒布了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》，這對(duì)他而言是一種堅(jiān)持創(chuàng)新的源動(dòng)力，也是一種對(duì)律所業(yè)務(wù)發(fā)展新模式的認(rèn)可和檢驗(yàn)王曉暉律師水的力量是柔弱的，但是又是最堅(jiān)硬的。堅(jiān)持終獲成功。主持人秦建軍律師感謝王曉輝律師的精彩分享。有請(qǐng)劉佳音在職檢察官作精彩講述劉佳音檢察官《羈押必要性審查規(guī)定》試行之后，審查權(quán)給了監(jiān)所部門(mén)，之前它的羈押必要性審查在各個(gè)訴訟環(huán)節(jié)、辦案過(guò)程中由批捕、起訴部門(mén)來(lái)審查，我了解到監(jiān)所部門(mén)是有一個(gè)考核任務(wù)的，每年羈押必要性審查在年底的工作業(yè)務(wù)考評(píng)中占了相當(dāng)大的一部分比值的分值，我們?cè)诠ぷ鳟?dāng)中，監(jiān)所科的科長(zhǎng)經(jīng)常和我們溝通說(shuō)有沒(méi)有看見(jiàn)可以適用羈押必要性審查的從而來(lái)啟動(dòng)羈押必要性審查。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)我們是非常歡迎辯護(hù)人、當(dāng)事人來(lái)提出羈押必要性審查申請(qǐng)的。這是說(shuō)到實(shí)踐中從檢察機(jī)關(guān)辦案角度的執(zhí)行情況，我們監(jiān)所部門(mén)有業(yè)務(wù)考核的任務(wù)，如果說(shuō)辯護(hù)人、當(dāng)事人提出羈押必要性審查的申請(qǐng)經(jīng)過(guò)審核符合變更的規(guī)定那么對(duì)于我們工作來(lái)說(shuō)是支持和幫助。對(duì)于羈押必要性審查的舉證責(zé)任在哪一方，因?yàn)榱b押必要性審查的啟動(dòng)方式有兩種，一種是依職權(quán)啟動(dòng)，一種是依申請(qǐng)啟動(dòng)。在依職權(quán)啟動(dòng)的情況下它的舉證責(zé)任當(dāng)然是在檢察機(jī)關(guān)，在審查的過(guò)程中依據(jù)審查的事實(shí)、證據(jù)以及被告人的情況，如果符合《規(guī)定》的第17、18條，那么就依職權(quán)啟動(dòng)羈押必要性審查來(lái)證明它符合變更強(qiáng)制措施的證據(jù)和責(zé)任；依申請(qǐng)啟動(dòng)羈押必要性審查的時(shí)候，就應(yīng)該有申請(qǐng)人來(lái)提供證據(jù)以及證明責(zé)任，而檢察機(jī)關(guān)在審查過(guò)程中承擔(dān)的是按照《規(guī)定》第13條規(guī)定的人民檢察院進(jìn)行羈押必要性審查可以采取的幾種方式。這些都是輔助查明當(dāng)事人、辯護(hù)人的申請(qǐng)是否符合變更的要求。在基層檢察院?jiǎn)?dòng)羈押必要性審查的案例非常少，我們主要是依申請(qǐng)啟動(dòng)，主要集中在兩類案件：故意傷害案件、交通肇事案件。如果在故意傷害案件當(dāng)事人沒(méi)有在批捕環(huán)節(jié)達(dá)成和解、得到諒解，這種情況下一般是逮捕了，逮捕之后在后續(xù)的偵查環(huán)節(jié)如果和解了得到諒解了，那么這時(shí)候當(dāng)事人可以提出羈押必要性審查，然后這種情況下一般都會(huì)變更強(qiáng)制措施的；交通肇事案件和故意傷害案件一樣，如果沒(méi)有在批捕環(huán)節(jié)達(dá)成和解，一般也是先批捕了，那么在后續(xù)的程序中達(dá)成和解了，我們?cè)趯?shí)踐中基本都是依申請(qǐng)、依職權(quán)來(lái)變更強(qiáng)制措施。剛才王曉暉律師提出不予立案決定書(shū)是由檢察官?zèng)Q定的，并書(shū)面告知申請(qǐng)人，關(guān)于這一點(diǎn)，我認(rèn)為對(duì)于無(wú)理由、理由不成立不明顯的申請(qǐng)，經(jīng)檢察官申請(qǐng)以后，它走的應(yīng)該是一個(gè)受理程序，受理之后，經(jīng)承辦的檢察官審查不符合這個(gè)規(guī)定的《規(guī)定》第17、18條關(guān)于變更強(qiáng)制措施理由的，這個(gè)時(shí)候的證明責(zé)任我覺(jué)得依然是由當(dāng)事人提供證據(jù)來(lái)證明，然后由承辦的檢察官來(lái)結(jié)合《規(guī)定》第13條的幾種方式來(lái)審查。關(guān)于書(shū)面告知，目前所有審查走的所有程序中所有文書(shū)都在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的一個(gè)案件管理系統(tǒng)，里面都有書(shū)面的，其中有個(gè)羈押必要性初審意見(jiàn)書(shū)，是要給當(dāng)事人出具這樣一個(gè)意見(jiàn)書(shū)。以上是根據(jù)我的工作實(shí)踐一些不成熟的看法，希望得到各位老師、前輩的批評(píng)和指正，希望辯護(hù)人在辦案過(guò)程中盡管提出羈押必要性審查的申請(qǐng)，因?yàn)檫@是監(jiān)所部門(mén)的一項(xiàng)重要的業(yè)務(wù)考評(píng)工作主持人秦建軍律師請(qǐng)教下，有些律師認(rèn)為律師寫(xiě)的文件名無(wú)羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū)，按照法條的表述應(yīng)該是羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū)。劉平凡律師應(yīng)該是沒(méi)有羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū)，如果是職權(quán)，應(yīng)該是羈押必要性審查。主持人秦建軍律師真理是越辯越明。還有朋友有高見(jiàn)嗎？劉佳音檢察官正規(guī)叫羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū)，因?yàn)檫@個(gè)申請(qǐng)書(shū)顧名思義，審查之后符合變更條件就變更，不符合條件的繼續(xù)羈押，個(gè)人認(rèn)為已經(jīng)包含了無(wú)羈押必要性這樣一層含義，所以在我們的業(yè)務(wù)辦理過(guò)程中提交過(guò)來(lái)的都是叫羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū)。王曉暉律師這個(gè)沒(méi)本質(zhì)區(qū)別，在沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，自便吧。同意檢察官的意見(jiàn)。我們應(yīng)該著重討論該怎么做，例如舉證，如何證明具有規(guī)定的相關(guān)情形。劉佳音檢察官我贊同王律師的意見(jiàn)。這個(gè)標(biāo)題很重要，更重要的是如何舉證，如何證明符合變更的條件。監(jiān)所部門(mén)的部分檢察官在刑檢部門(mén)例如批捕起訴部門(mén)待過(guò)，了解案件的程序?qū)彶槠饋?lái)可能更輕松，但不能保證所有的在監(jiān)所部門(mén)工作的檢察官都了解辦案的程序、證明責(zé)任及證據(jù)體系的要求，在這樣的情況下對(duì)于辯護(hù)人、申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)你的證據(jù)越充分、證據(jù)體系越完善、證明力越強(qiáng)，那么對(duì)于這個(gè)檢察官來(lái)說(shuō)是一個(gè)幫助，加之他本身有個(gè)考核任務(wù)，這兩者結(jié)合起來(lái)，變更強(qiáng)制措施的可能性就大些。王曉暉律師例如規(guī)定中有判處輕刑的規(guī)定，這就需要結(jié)合本地的量刑規(guī)范化意見(jiàn)確定，沒(méi)有規(guī)定的要向檢察院提交類似案件裁判文書(shū)，目前是審批程序，應(yīng)該走向訴訟程序。劉平凡律師對(duì)，倒逼。王曉暉律師希望檢察官給申請(qǐng)人一個(gè)闡述申請(qǐng)理由，論證理由的機(jī)會(huì)，檢察官認(rèn)為不成立，應(yīng)該告知申請(qǐng)人理由，還要有救濟(jì)措施，完善制度，我們律師應(yīng)該研究并向檢察院提出制度修改建議。劉平凡律師最好有一個(gè)聽(tīng)證制度。王曉暉律師是的。主持人秦建軍律師我同意王律師的意見(jiàn)，我認(rèn)為這是制度層面的問(wèn)題，不單是檢察官的問(wèn)題。不同的檢察院的無(wú)羈押必要性不予立案的決定書(shū)千篇一律，按劉檢察官講的他們有個(gè)辦案的文書(shū)庫(kù)，有相應(yīng)的文書(shū)模版，模版本身沒(méi)有闡明事實(shí)，予以說(shuō)理的一個(gè)機(jī)制，所以我認(rèn)為問(wèn)題還是出在問(wèn)題設(shè)計(jì)層面。類似于行政聽(tīng)證一個(gè)A到B的一個(gè)過(guò)程，我們引入一種類似于訴訟、或執(zhí)行中的聽(tīng)證機(jī)制也好，它事實(shí)上是一種三角的訴訟機(jī)制，它有居中的裁判和對(duì)立的雙方，不過(guò)它目前不是機(jī)制，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這種機(jī)制型或者類似于訴訟制度或聽(tīng)證制度的這種方式是必然趨勢(shì)。劉佳音檢察官這個(gè)聽(tīng)證制度在這個(gè)《規(guī)定》第14條有規(guī)定，公開(kāi)審查可以邀請(qǐng)與案件沒(méi)有利害關(guān)系的人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、特約檢察員參加，這樣一個(gè)邀請(qǐng)各界人員參加的公開(kāi)審查的方式，其實(shí)也類似一個(gè)聽(tīng)證制度，我們工作中已經(jīng)開(kāi)始這樣做了。王曉暉律師先不說(shuō)聽(tīng)證，有個(gè)釋疑程序，告訴申請(qǐng)人理由為何不成立也行。楊曉亞律師聽(tīng)了大家的發(fā)言很受益。我發(fā)表兩點(diǎn)意見(jiàn)：一、我曾經(jīng)在縣級(jí)檢察院辦理一起羈押必要性審查的案件，當(dāng)時(shí)是包括他們分管的領(lǐng)導(dǎo)也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是向公安機(jī)關(guān)提出。也就是說(shuō)在一些小地方是沒(méi)有考核這一項(xiàng)的，執(zhí)行起來(lái)感覺(jué)難度挺大的。二、針對(duì)檢察院對(duì)這項(xiàng)工作都不了解的現(xiàn)狀，作為律師應(yīng)當(dāng)從宏觀和微觀的角度，也就是說(shuō)制度理論層面和實(shí)踐操作方面下功夫多做研究，這個(gè)是目前我們辯護(hù)律師推動(dòng)羈押必要性審查工作的一個(gè)著眼點(diǎn)。迮傳兵律師我們這里的情況與楊曉亞律師所反應(yīng)的基本一致，關(guān)鍵還是我們要堅(jiān)持下去。主持人秦建軍律師有請(qǐng)錢(qián)列陽(yáng)老師為我們今晚的研討作精彩的總結(jié)發(fā)言，有請(qǐng)。錢(qián)列陽(yáng)律師各位同學(xué)好，我認(rèn)為這樣一種形式非常好，我們?nèi)舜舐蓭煂W(xué)院的精髓就是學(xué)術(shù)，而不談別的。學(xué)術(shù)永遠(yuǎn)是有爭(zhēng)議的，一家之言不同的看法，思想的碰撞、觀點(diǎn)的交流，我認(rèn)為這是非常好的一個(gè)學(xué)術(shù)氛圍，咱們這個(gè)群要建立起這樣一個(gè)人大刑辯班本該有的氛圍，大家進(jìn)行各種經(jīng)驗(yàn)的傳授和教訓(xùn)的吸取，可以爭(zhēng)吵，可以辯論，但是要尊重人格、尊重客觀事實(shí)、尊重法律，不超越法律，我覺(jué)得咱們這樣一個(gè)氛圍就恰到好處，所以我認(rèn)為這個(gè)討論非常有意義。劉平凡律師在中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院的帶領(lǐng)，并在錢(qián)列陽(yáng)律師的殷切關(guān)心下，為了追求法律的正義，為了追求刑辯技能的提高，我們走到了一起，在“人大刑辯技能研討群”中對(duì)刑辯相關(guān)問(wèn)題定期進(jìn)行討論。今天，我們討論的主題是：“刑事辯護(hù)”不是“形式辯護(hù)”！——刑辯律師，你是否喚起沉睡的法條？你是否積極開(kāi)展捕后偵查階段的律師辯護(hù)？通過(guò)今天晚上的討論，我們發(fā)現(xiàn)無(wú)羈押必要性審查任重而道遠(yuǎn)；此外，大家也意識(shí)到無(wú)羈押必要性審查在我國(guó)目前刑事辯護(hù)律師工作實(shí)踐中的重要性和必要性；最后，我們希望通過(guò)這次研討，引起大家對(duì)無(wú)羈押必要性審查的重視程度，并推動(dòng)檢察院對(duì)無(wú)羈押必要性審查工作的進(jìn)步和完善，以達(dá)到刑事辯護(hù)律師在偵查階段辯護(hù)的目的，并保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。秦建軍律師的現(xiàn)身說(shuō)法，以及王曉輝律師，劉檢察官、楊曉亞律師的熱情參與，將本期討論推向了新的高潮。讓我們?cè)俅我詿崃业恼坡暩兄x各位同學(xué)。也讓我們共同期待下次更精彩的討論！主持人秦建軍律師謝謝錢(qián)列陽(yáng)老師的精彩點(diǎn)評(píng)，各位群友的積極參與。由于時(shí)間關(guān)系今晚的討論暫時(shí)告一段落，我對(duì)大家敬業(yè)的精神表示尊重和感謝。本次研討內(nèi)容各位群友如果有想法可以私信我，等時(shí)機(jī)成熟后針對(duì)這個(gè)問(wèn)題還會(huì)開(kāi)展第二輪深入討論。祝各位晚安周末愉快。

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 人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)