“先生們，法律是一門(mén)極其困難的科學(xué)”

《人民自己：人民憲政主義與司法審查》

[美] 拉里·克萊默

田雷 譯

譯林出版社2010年10月版

站在現(xiàn)代的立場(chǎng)上，這一體系的反復(fù)無(wú)?？雌饋?lái)不堪忍受，這根本不像法律。但是，那些生于斯長(zhǎng)于斯的人們卻不這么看。十八世紀(jì)的訴訟規(guī)則符合他們有關(guān)一個(gè)適當(dāng)?shù)姆审w系當(dāng)如何運(yùn)作的期待——至少是一種美國(guó)的與共和的法律體系——即便這些期待參與創(chuàng)造并延續(xù)著那些上文所討論的規(guī)則。這一思考法律的方式可以適當(dāng)?shù)貧w類為“常識(shí)法理學(xué)”。 它的核心在于一個(gè)非常簡(jiǎn)單的理念，在十八世紀(jì)早期的一個(gè)廣為流傳的小冊(cè)子里得到清楚的表達(dá)：

既然有著這一信仰，我們就不應(yīng)驚訝，普通公民不信任律師，經(jīng)常將法律過(guò)程的繁文縟節(jié)視為精英們混淆與掩蓋真理的的一種手段。 約翰·里德告訴我們，常識(shí)而不是法律技術(shù)的知識(shí)才是最常被贊賞的司法品質(zhì)；外行法官經(jīng)常用“常識(shí)”一詞來(lái)替代“法律”，主張他們?cè)诠ぷ髦羞m用的不是法律，而是常識(shí)。 紐約州首席大法官薩維奇曾以他典型的風(fēng)格寫(xiě)道，“這是一個(gè)簡(jiǎn)略且簡(jiǎn)單的案件，本案可適用普通人的常識(shí)與樸素正義，決定本案看起來(lái)不需要法律訓(xùn)練?！?nbsp;

常識(shí)法理學(xué)的最著名鼓吹者——很大程度上是因?yàn)樗麖呐姓咛帿@得的宣傳效應(yīng)——是新罕布什爾州的農(nóng)夫法官約翰·杜德利。 “我們的職責(zé)是為糾紛兩造間帶來(lái)正義，”杜德利大法官據(jù)報(bào)道曾這樣說(shuō)，“不是根據(jù)那些出自柯克或布萊克斯通的法律詭辯，這些書(shū)我從未讀過(guò)，也永遠(yuǎn)不會(huì)讀，而是根據(jù)人與人之間的常識(shí)與普遍信任。” “你和我不懂什么法律，那是律師們的法律；但我們懂得什么是對(duì)，我們可以實(shí)現(xiàn)人與人之間的正義。如果在目前的案件中還有更多的內(nèi)容，那就讓律師們?nèi)ふ野?。我們不需要他們卓越的頭腦困擾我們的心靈?！?杜德利最著名的是他的一次陪審團(tuán)指示，其經(jīng)常被引為“常識(shí)法理學(xué)的經(jīng)典表述”： 

終其十八世紀(jì)，隨著法律職業(yè)的增長(zhǎng)并擴(kuò)展其影響力，改革這一體制的壓力也在逐漸積聚。在美國(guó)革命期間，這一壓力有所減緩，革命給律師建制帶來(lái)了浩劫，而且培養(yǎng)出一種反職業(yè)主義與反精英主義的精神，后者又滋養(yǎng)了常識(shí)法理學(xué)的大眾主義。 在聯(lián)邦憲法通過(guò)后，改革的要求重新出現(xiàn)，由此觸發(fā)了一場(chǎng)定義美國(guó)法院與律師之角色的數(shù)十年斗爭(zhēng)。

有些改變的推動(dòng)力來(lái)自于職業(yè)之內(nèi)部，律師們希望建立他們本行業(yè)的威望，確保他們?cè)谥亲R(shí)界的地位。 但是，主要地，社會(huì)與經(jīng)濟(jì)條件之進(jìn)化使得常識(shí)法理學(xué)不再有自己的土壤。在十九世紀(jì)早期，美國(guó)無(wú)論在地理空間上還是人口數(shù)量上都迅速地?cái)U(kuò)展；隨著人口增長(zhǎng)，國(guó)家變得更為多元化，同時(shí)在經(jīng)濟(jì)上也更為相互依賴。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也推動(dòng)了法律與法律服務(wù)之角色的變化?！胺涩F(xiàn)在必須服務(wù)于商業(yè)利益，而不再主要關(guān)注奶牛的合約飼養(yǎng)，合同的公正，以及債務(wù)的償付。協(xié)議所以必須執(zhí)行，主要在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，而不是共同體的德性?！?那些可以提前合理預(yù)期的法律規(guī)則——這是十八世紀(jì)陪審團(tuán)主導(dǎo)的體制無(wú)法提供的——在需求上可謂是持續(xù)增長(zhǎng)。 

法院出版意見(jiàn)的缺乏也是一項(xiàng)主要問(wèn)題。“當(dāng)我來(lái)到法官席時(shí)，”詹姆斯·肯特多年之后回憶道，“報(bào)告或州的先例還不存在。意見(jiàn)都是口頭傳達(dá)。我們沒(méi)有我們自己的法律，沒(méi)有人知道法律是什么?！?而無(wú)約束陪審團(tuán)的恣意多變卻提出了更大的問(wèn)題?！霸谝粋€(gè)開(kāi)庭期內(nèi)的判決不僅無(wú)法構(gòu)成下一個(gè)開(kāi)庭期內(nèi)類似案件的先例，”樸茨茅斯的一位記者抱怨道，“甚至無(wú)法約束下一日甚至下一個(gè)小時(shí)出現(xiàn)的類似案件?！?在商人和政治家看來(lái)，問(wèn)題再明顯不過(guò)：“如果類似的問(wèn)題在不同案件中得到不同的處理，那么律師就無(wú)法指示他的客戶?！?/span> 

早在1791年，憂慮的律師就開(kāi)始在一些州內(nèi)推動(dòng)改革，這一運(yùn)動(dòng)將在隨后年月內(nèi)擴(kuò)展與升級(jí)。 但是，改革者并不是未遇反對(duì)，他們所要完成的事業(yè)大都來(lái)之不易。事實(shí)上，這個(gè)國(guó)家在法律改革的問(wèn)題上已經(jīng)陷入深深的分裂。一方是律師和商人，他們希望減少大眾的控制，從而提高法律尤其是商法內(nèi)的可預(yù)期性。他們所奮斗的是法官席與律師界內(nèi)的職業(yè)主義，也包括一系列旨在讓法律過(guò)程更有序的其它變革。而反對(duì)他們的那些人繼續(xù)將法律體系視為服務(wù)于“一種本質(zhì)上的裁決功能”，在其中“普通民眾適用關(guān)于對(duì)與錯(cuò)的常識(shí)理念，就能夠以地方化與非正式的方法來(lái)解決生活的糾紛?！?nbsp;

學(xué)者們?cè)υ噲D更為準(zhǔn)確地界定這些團(tuán)體。斗爭(zhēng)并不是基于政黨的分界來(lái)嚴(yán)格劃分的，雖然聯(lián)邦黨人要比共和黨更可能支持限制民眾角色的措施。 約翰·里德曾提出，有關(guān)英國(guó)普通法的態(tài)度提供了區(qū)分開(kāi)對(duì)手的最佳標(biāo)準(zhǔn)。 那些里德所謂的“接受主義法律觀”的法律人承認(rèn)許多英國(guó)法并不適合美國(guó)；他們倡導(dǎo)的并不是英國(guó)普通法之規(guī)則、學(xué)說(shuō)、格言與先例的全盤(pán)引進(jìn)。雖然他們確實(shí)在商法中向英國(guó)尋求指引，他們主要興趣在于普通法的程序與方法——亦即，英國(guó)在傳統(tǒng)上由職業(yè)法官與律師表達(dá)并發(fā)展法律的實(shí)踐。在里德看來(lái)，我們可以將這一派的人物稱為“接受論者”，但是他們也可以更為直接地視為“職業(yè)論者”。里德將他們的對(duì)手描述為具有“共和主義法律觀”的理論家：他們希望法律是由在共和制度內(nèi)的“人民自己”所制定，他們不相信律師與法官適用普通法的推理就可以“發(fā)現(xiàn)”更好的法律。既然并不是所有的杰斐遜共和黨都落入這一團(tuán)體，為了論述上的清楚，我們將他們稱為“民主論者”。

多年以來(lái)，職業(yè)論與民主論者間的沖突在許多戰(zhàn)線上展開(kāi)。這一斗爭(zhēng)部分地是智識(shí)上的。布萊克斯通曾有言，理解“我們自己國(guó)家的法律與憲法”是一門(mén)“科學(xué)” ——該觀念在十九世紀(jì)初年的職業(yè)論者間風(fēng)行一時(shí)。 他們相信，法律既不只是判決與立法的一種隨機(jī)組合，也不只是常識(shí)與普遍的正義。法律是一種原則系統(tǒng)：一種可理解、可預(yù)期與和諧的秩序，以其它科學(xué)內(nèi)所運(yùn)用的方法即可理解與傳授它的組織結(jié)構(gòu)和動(dòng)態(tài)規(guī)則。

對(duì)于前述科學(xué)法律觀的擁躉來(lái)說(shuō)，這一觀念具有深刻的意義。它意味著法律結(jié)果并不是產(chǎn)生于每一新案件內(nèi)的一時(shí)沖動(dòng)，而是可基于適當(dāng)原則的認(rèn)識(shí)而加以預(yù)測(cè)的——而原則本身也可以一種體系化的方式組織起來(lái)。這一觀念的鼓吹者也開(kāi)始證明他們的主張，從而產(chǎn)生了一股專論、摘要和專項(xiàng)文本的潮流，幾乎涵蓋了美國(guó)法的各個(gè)方面。 

但是，法律的原則是錯(cuò)綜復(fù)雜的，不是那種未經(jīng)訓(xùn)練者可在直覺(jué)上把握的事物。專業(yè)的知識(shí)與長(zhǎng)時(shí)間的學(xué)習(xí)是必需的。因此，十九世紀(jì)早期的職業(yè)論者非常努力地改革法學(xué)教育：建立新的法學(xué)院，改變教授的課程與風(fēng)格，游說(shuō)以設(shè)立律師界準(zhǔn)入的專業(yè)教育前提。 他們愈發(fā)強(qiáng)調(diào)法律的復(fù)雜性以及因此導(dǎo)致的職業(yè)化需求，這可以見(jiàn)之于艾德華·懷特所發(fā)現(xiàn)的早期專論寫(xiě)作的一種有趣之處。如果說(shuō)美國(guó)的第一批專論將法律表述為每一位負(fù)責(zé)任的公民都能理解也應(yīng)該理解的事物——懷特在這里以圣喬治·塔克1803年版的布萊克斯通為例——學(xué)者們很快就專門(mén)為法律學(xué)生和執(zhí)業(yè)者這一職業(yè)讀者來(lái)寫(xiě)作。 當(dāng)然，如果法律確實(shí)是一門(mén)復(fù)雜的科學(xué)，要求特別的學(xué)習(xí)與專門(mén)訓(xùn)練，它就不可能取決于大眾的常識(shí)。因此，職業(yè)論者試圖將外行法官趕下臺(tái)，加強(qiáng)法律執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入的要求，限制陪審團(tuán)的權(quán)威與裁量權(quán)。 

職業(yè)論者批判的關(guān)鍵可見(jiàn)之于一個(gè)杜撰的故事，賓夕法尼亞州長(zhǎng)托馬斯·麥肯（一位支持職業(yè)論的共和黨人）遇到了一位民主論者的代表，后者正在尋求麥肯支持旨在提高大眾控制的立法措施：

法律改革運(yùn)動(dòng)的大部分變革目標(biāo)都是日常管理的實(shí)踐方面。職業(yè)論者試圖改變——而民主論者則試圖保存或擴(kuò)展——上文勾勒的體制的每一方面。兩方的沖突包括，是否允許獨(dú)任法官去主持審判，是否允許陪審團(tuán)的一元化指示；是否繼續(xù)任命外行法官，或者只任命律師為法官；是否讓陪審團(tuán)指示具有約束力，并將陪審團(tuán)的角色限定為事實(shí)認(rèn)定；是否設(shè)立特殊答辯的體制并吸收其它程序，從而使得法院可以更容易在案件處理中回避陪審團(tuán)；是否要廢除普通法的令狀制度；是否有一個(gè)聽(tīng)取上訴的單獨(dú)開(kāi)庭期；是否制作官方的報(bào)告或至少允許成文意見(jiàn)的出版；以及是否雇傭法院的報(bào)道者。

最終，職業(yè)論者取得勝利，雖然他們的推進(jìn)是緩慢且不平均的，而他們一路走來(lái)也遭遇很多挫敗。而民主論者也曾至少一度在南方與西部的一些州贏得戰(zhàn)斗。但是，到了1830年，職業(yè)化的進(jìn)程已在全國(guó)范圍內(nèi)鋪開(kāi)。杰克遜主義者曾籌劃了阻擊律師之勝利的最后一次防御戰(zhàn)，但卻早已為時(shí)已晚。他們沒(méi)得選擇，只有將控制權(quán)拱手讓與職業(yè)論者，同時(shí)，他們也努力讓職業(yè)法官與律師更負(fù)責(zé)任——主要通過(guò)法典化運(yùn)動(dòng)與許多州內(nèi)法官選舉制的確立。但是，他們通過(guò)法典化而重獲實(shí)體法控制權(quán)的逆勢(shì)斗爭(zhēng)卻從未取代普通法。 而同時(shí)，司法選舉也可能混雜著好的結(jié)果與壞的結(jié)果——雖然“支持者所希望而反對(duì)者所憂慮的那種……顛覆效果” 連影子也未見(jiàn)到——但是，他們卻根本未能弱化法官的職業(yè)化或撼動(dòng)法律職業(yè)對(duì)司法職位的壟斷。 

這將我們帶回手頭邊的議題：在一種緩慢且無(wú)意識(shí)的過(guò)程中，憲法被重塑為普通的法律。在十九世紀(jì)的最初數(shù)十年，美國(guó)法律文化顯示出一種特別的明確走向，這就是法院日益控制了法律。到了1820、1830年代，法律與合法性已經(jīng)同律師與法官聯(lián)系在一起，它們被視為一種外行人無(wú)法理解的職業(yè)過(guò)程。陪審團(tuán)依然是重要的，但他們的角色只限于事實(shí)的認(rèn)定，而且受到法院更多的束縛。在這樣的氣氛之中，根本法被吸收進(jìn)普通法律可謂是自然而然的過(guò)程，隨之增加的則是憲法要由律師和法官?zèng)Q策這一主張的吸引力。