文/王永令 北京大成（上海）律師事務所

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1.關于不定時工作制下考勤管理的失當性分析

在我們向企業(yè)提供法律服務的過程中，企業(yè)負責人員就不定時工作制經常會問：“可以對不定時工作制員工進行考勤管理嗎？”因為在實務中，確有許多企業(yè)對不定時工作制員工進行了考勤，比如上班打卡，下班不打卡。那么，應該如何認識這一問題呢？筆者認為，不宜在不定時工作制下實行考勤管理。理由如下：

（1）考勤管理違背不定時工作制的設立目的

不定時工作制源于《勞動法》第三十九條，該條規(guī)定：“企業(yè)因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法?！睋Q言之，企業(yè)若因生產特點無法做到“（1）每日工作時間不超過8小時，每周工作時間不超過40小時；（2）每周至少休息一天”的，則經批準后可以實行不定時工作制。就具體的適用對象崗位人員而言，《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》【勞部發(fā)(1994)503號】主要規(guī)定了兩類崗位人員：工作無法按標準工作時間衡量的崗位人員和需要機動作業(yè)的崗位人員。從這些規(guī)定中我們可以看出，不定時工作制設立的目的就是為了解決某些崗位的員工無法按標準工作時間進行考勤的問題。因此，如果對不定時工作制人員實行考勤管理，那么只能說明該崗位不符合不定時工作制的特點，不應被批準為適用不定時工作制。這一點也可以從勞動行政部門對不定時工作制審批管理中得到印證，企業(yè)在申請不定時工作制時，一般均會被要求在申請表格和材料中注明：對申請的不定時工作制崗位人員不作考勤要求。

這里還需要說明一下，此處的“考勤”是指通常意義上的考勤，而不是指將對員工管理的一些行為也界定為“考勤”的泛化意義上的“考勤”。

（2）考勤管理會造成用人單位與勞動者的利益失衡

不定時工作制是在用人單位與勞動者利益平衡的前提下成立的，在這一制度下，企業(yè)讓渡的是對員工工作時間的安排權，獲取的是對員工不定時間段和雙休日時間的支配；而相應地員工讓渡的是對員工不定時間段和雙休日時間的支配權，獲取的是工作時間的自主安排。如果企業(yè)對不定時工作制員也實行考勤管理，事實上就等于剝奪了員工自主安排工作時間的權利，那么不定時工作制就變成了用人單位變相不支付加班工資的合法工具。

另外，如果企業(yè)如此操作，也存在著被勞動爭議仲裁機構或法院認定為不定時工作制未實際履行，從而員工關于加班工資的主張得以被支持的風險。

綜上，筆者認為，律師在提供法律服務的過程中，不宜建議企業(yè)對不定時工作制員工進行考勤管理。

2.不定時工作制下員工管理的正當性和實際操作

相較于減少加班工資這一利點，企業(yè)更多地關心如何對不定時工作制員工進行管理。換言之，企業(yè)欲確認：實行不定時工作制后，是否意味著該類員工就不受管理了？筆者認為，我們在提供法律服務的過程中，一是應解釋清楚員工管理的正當性，二是應說明清楚員工管理的具體方法。

（1）員工管理的正當性

就不定時工作制的實質而言，由于即使實行不定時工作制，企業(yè)也應根據標準工時制度合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標準（《關于職工工作時間有關問題的復函》（勞部發(fā)〔1997〕271號）第八條），因此，可以將之視為標準工時制的錯時自主安排。鑒于在這種安排下，企業(yè)讓渡的只是對員工工作時間的安排，其對員工享有的工作任務安排和其他管理員工的權利并未讓渡。因此，企業(yè)實行不定時工作制后，并不意味著就失去了對不定時工作制員工的管理，其仍享有對員工的管理權。

（2）員工管理的實際操作

既然企業(yè)對不定時工作制員工仍享有管理的權利，那么在日常經營過程中如何管理不定時工作制員工呢？實踐操作中，由于在不定時工作制下，員工是自主安排工作時間，因此，對于不定時工作制員工可以考慮從兩個方面入手進行管理：

自下而上的三步管理：要求員工事前提交工作計劃，事中報告進展，事后報告結果；

自上而下的三步管理：企業(yè)事先安排員工工作任務，并要求員工就工作任務的完成過程和結果進行事中和事后報告。

除了上述兩個方面之外，公司也可以在日常管理中要求不定時工作制員工出席固定時間的例會及其他必要的會議、參加培訓等。

上述說明的只是管理不定時工作員工的方法，為了使這些方法能真正有效地發(fā)揮作用，還必須有相應的懲戒措施予以保障。故，這就需要企業(yè)在制定《員工手冊》時就不定時工作制員工違反管理的行為作出相應的懲戒規(guī)定，比如，對于拒不提交工作任務報告的，可以處以警告。

3.不定時工作制下高級管理人員的界定

在實務中，因高級管理人員界定發(fā)生的加班工資爭議相對比較多見，那么，企業(yè)能否自主決定高級管理人員的范圍呢？筆者認為，可以有條件承認企業(yè)的自主決定高級管理人員的權限。理由如下：

由于勞動法未對“高級管理人員”作出定義，因此，在實踐中通常參照《公司法》對“高級管理人員”的定義。該法第二百一十六條規(guī)定，“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！比敉耆凑者@一定義進行文義上的推導，則企業(yè)有權在章程中自主決定高級管理人員的范圍，但如此一來，就會存在不定時工作制被濫用從而勞動者權益遭受損害的風險。

因此，筆者認為，可以有條件承認企業(yè)的自主決定高級管理人員的權限，“條件”即該權限的行使應受形式和內容兩方面的限制。具體而言，形式上，企業(yè)的章程、員工手冊等中須有高級管理人員范圍的明確列舉規(guī)定；內容上，該崗位人員對企業(yè)經營管理須享有決策、指揮權。

就實際操作而言，企業(yè)可以同時從以下幾個方面入手以降低風險，爭取法院的認可：

（1）分別在公司章程、員工手冊中明確列舉高級管理人員的范圍；

（2）在公司的組織架構中注明高級管理人員的范圍；

（3）在勞動合同中載明崗位屬于高級管理人員崗位。

相關裁判案例：

①張蕾與上海興邦餐飲服務有限公司勞動合同糾紛一案二審民事判決書上海市第一中級人民法院（2008）滬一中民一（民）終字第5320號；

②甲方與乙方勞動合同糾紛一案二審民事判決書上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民三（民）終字第831號；

③葉A與上海綠晟實業(yè)有限公司勞動合同糾紛一案二審民事判決書上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民三（民）終字第14號；

④王杰等勞動爭議二審民事判決書北京市第二中級人民法院（2015）二中民終字第02779號；

⑥劉旭東與上海奧維思市場營銷服務有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終1790號。

4.不定時工作制下的加班工資與帶薪年休假

（1）法定節(jié)假日加班的，企業(yè)是否仍需支付加班工資？

若不定時工作制員工法定節(jié)假日加班的，企業(yè)是否仍需支付加班工資？對此，各地方規(guī)定并不太一致。

目前存在兩種操作模式，一種是《工資支付暫行規(guī)定》【勞部發(fā)(1994)489號】第13條第3款規(guī)定的不需支付加班工資的模式；另一種是《上海市企業(yè)工資支付辦法》第13條第4款以及《深圳市員工工資支付條例》第20條等規(guī)定的需支付加班工資的模式。

（2）不定時工作制員工是否仍享有帶薪年休假？

對此，實務中存在兩種不同的做法:

一種是不定時工作制員工不再享有帶薪年休假。如《關于貫徹實施企業(yè)職工帶薪年休假制度的若干意見》【浙勞社勞薪(2009)36號】第十一條規(guī)定“經依法批準實行不定時工作制的職工，不適用未休年休假需支付3倍工資的規(guī)定，但用人單位應當根據職工的工作量和工作業(yè)績科學合理地確定職工的勞動報酬。”

另一種是不定時工作制員工仍享有帶薪年休假。

筆者贊同后一種做法。原因在于：（1）《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》并未將不定時工作制員工排除在適用范圍之外，在法律未明確不定時工作制員工不享有帶薪年休假的情形下，不宜作擴大解釋；（2）原勞動部在《關于職工工作時間有關問題的復函》（勞部發(fā)〔1997〕271號）也傾向于不定時工作制員工享有帶薪年休假，該復函第八條規(guī)定，“對于符合帶薪年休假條件的勞動者，企業(yè)可安排其享受帶薪年休假”。

5.實務中不定時工作制未經審批的效力認定

（1）實務中效力認定的三種類型

在當前的裁判實踐中，就未經審批的不定時工作制效力認定而言，大體可分為三類：（1）無效，完全按照標準工時制處理；（2）無效，但按標準工時制認定加班工資時，會綜合考量一些因素，如勞動者的工作崗位是否確具有綜合計算工時或不定時工時工作制的特點、依據標準工時計算加班工資等是否具有明顯的不合理性、工作時間是否無法根據標準工時進行計算等；（3）在符合不定時工作制特征的情況下有效。

在上述三種不同的做法中，總體比較而言，第一類居多，第二類、第三類較少，且第三類尤其少，僅散見于個別裁判案例【張悅與北京外企市場營銷顧問有限公司、三星（中國）投資有限公司北京分公司勞動爭議二審民事判決書天津市第一中級人民法院（2014）一中民一終字第0742號；（2011）廈民終字第116號，《中國法院2013年度案例》（勞動糾紛），國家法官學院案例開發(fā)研究中心編，中國法制出版社2013年，P116-121】。

（2）高級管理人員效力認定的例外

就高級管理人員而言，在實務中，一些地方的司法指導文件或審批辦法規(guī)定，高級管理人員即使未經審批適用不定時工作制也有效。例示如下：

《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》（京勞社資發(fā)〔2003〕157號）第16條第2款規(guī)定：

企業(yè)中的高級管理人員實行不定時工作制，不辦理審批手續(xù)。

《江蘇省高級人民法院江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》（蘇高法審委〔2011〕14號）第八條：

高級管理人員與用人單位發(fā)生加班工資爭議，用人單位雖未辦理不定時工作制審批手續(xù)，但高級管理人員的工作性質、工作崗位符合不定時工作制特點，依據標準工時制計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據標準工時制進行計算的，可以認定高級管理人員實行的是不定時工作制，對其請求支付加班工資的主張不予支持。

《中山市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的參考意見》（2011）（以下簡稱“中山勞動爭議參考意見”）4.4：

對與用人單位已約定較高年薪制的企業(yè)高級管理人員、高級技術人員等，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位約定實行較高年薪制的勞動者，其主張加班工資的，一般不予支持。

《惠州市中級人民法院惠州市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件若干問題的會議紀要（試行）》（2012）第二十二條：

對與用人單位已約定較高年薪制的企業(yè)高級管理人員、高級技術人員等，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位約定實行較高年薪制的勞動者，其主張加班工資的，一般不予支持。

《江門市中級人民法院江門市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（2014）第十一條：

對與用人單位已約定較高的薪資的企業(yè)高級管理人員、高級技術人員等，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位約定實行較高的年薪制的勞動者，如雙方無明確約定，其主張加班工資的，一般不予支持。

6.理論上不定時工作制未經審批的效力認定探討

如果勞動者與用人單位在勞動合同中約定了實行不定時工作制，但未經勞動行政部門審批，那么這種約定的效力如何呢？就該約定的效力而言，根據《勞動合同法》關于勞動合同效力的規(guī)定，需要首先考察“關于不定時工作制審批的規(guī)定”是否屬于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。

作為與標準工時制相對應的一種工時制，關于不定時工作制審批的規(guī)定如下：

（1）《勞動法》第三十九條。

（2）《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發(fā)【1994】503號）第七條。

由于（2）屬于原勞動部制定的部門規(guī)章，因此這里只需考察（1）是否屬于“強制性規(guī)定”即可。

如何判斷某一規(guī)定是否屬于“強制性規(guī)定”，是否一旦違反“強制性規(guī)定”即為無效？對此，合同法領域的學者有深入的研究和分析，其成果也反映到了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“合同法解釋二”）中，該解釋第14條規(guī)定“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的”強制性規(guī)定“，是指效力性強制性規(guī)定?！庇捎诓徽撌恰秳趧臃ā逢P于勞動合同效力的規(guī)定，還是《勞動合同法》關于勞動合同效力的規(guī)定，都無疑分別借鑒了《民法通則》關于民事行為效力的規(guī)定、《合同法》關于合同效力的規(guī)定。因此，對于“不定時工作制未經審批的效力判斷”，可以借鑒合同法領域的判斷標準。

在合同法領域，強制性規(guī)定是與任意性規(guī)定相對而言的，所謂任意性規(guī)定是指當事人可以通過約定排除適用的規(guī)范，反言之，強制性規(guī)定是指當事人不能通過約定排除適用的規(guī)范。強制性規(guī)定又可分為“效力性強制規(guī)定”與“管理性強制規(guī)定”，區(qū)分兩者的意義在于，僅違反“效力性強制性規(guī)定”的合同在司法實踐中才會被認定為無效。至于如何區(qū)分“效力性強制規(guī)定”與“管理性強制規(guī)定”，王軼教授認為，如果該強制規(guī)定調整的是主體的行為資格或交易標的的市場準入資格，則為管理性強制規(guī)定；如果該強制規(guī)定禁止的是某類合同行為，則為效力性強制規(guī)定。

鑒此，具體到《勞動法》第三十九條，由于對于“該條規(guī)定”，勞動者與用人單位不能排除其適用，因此該條規(guī)定屬于強制性規(guī)定。又由于“該條規(guī)定”規(guī)定的是實行不定時工作制一種行為資格，因此該條規(guī)定屬于管理性強制規(guī)定。從而，如果勞動者與用人單位在勞動合同中約定了實行不定時工作制，但未經勞動行政部門審批，那么這種約定的效力仍有效。

雖然上述約定仍有效，但并不意味著用人單位不承擔任何責任。根據《勞動法》第九十條及《勞動保障監(jiān)察條例》第二十五條的規(guī)定，用人單位應承擔相應的行政責任。

誠然，約定的不定時工作制未經勞動行政部門審批并非無效，但也并非是用人單位可以在勞動合同中任意約定任何崗位的勞動者均可適用不定時工作制。因為根據《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條的規(guī)定，不定時工作制僅適用于下述3類人員：

（1）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；

（2）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業(yè)的職工；

（3）其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。

因此，如果用人單位對于上述3類人員之外的勞動者在勞動合同中約定實行不定時工作制，那么該約定就有可能因“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”而被認定為無效。