| 法律的普遍性維護法律最起碼的公平和正義,確保社會的每一成員在法律面前享有平等的地位。在構(gòu)建 社會主義和諧社會的背景下,社會的公平正義備受人們關 注,公平正義能否實現(xiàn)及其實現(xiàn)的程度直接關系到社會的 和諧程度。然而,讓正義在每一個案件中實現(xiàn),我們需要 “具體法治”,需公正司法。當前,只有有效清理阻礙我國 司法制度正常運行的根源,解決其運行中存在的問題, 可以有效地維護法律的普遍性及確保個案正義的實現(xiàn)。關鍵詞: 法律普遍性;個案正義;自由裁量權(quán) 中圖分類號: D90 文獻標識碼: 文章編號:1001 490X(2009) 陜西理工學院副教授;陜西,漢中,723001 對論題的橫向考察普遍性的法律規(guī)則來自于立法者對社會具體生活的反映 與抽象概括。一個正義抽象的法律規(guī)則 這是法律存在的生命與基礎。法律的普遍性應當與具體的個案和諧一致, 具有普遍性的法律規(guī)則 往往體現(xiàn)出抽象的正義,它要求被公正地予以適用 個案正義則是一種具體的正義, 抽象正義以具體正義為目的。但往往 會出現(xiàn)兩者相沖突的情形 普遍性的法律規(guī)則在絕大多數(shù)情況下適用的結(jié)果是公正的, 但在個別情況下會出現(xiàn)不公正的 結(jié)果。針對此一情形 不同法系的人們采取各種措施予以緩解與協(xié)調(diào) ,以最大限度地避免個案不正義的出現(xiàn)。 就羅馬法系而言 其制定法體系要求在糾紛出現(xiàn)前有一整套預設的規(guī)則 ,使法律規(guī)則具有明確的規(guī)范性與指導作用, 早在 18世紀末 19世紀初的法國,在古典自然法學思想的影響 下,力圖制定一部無所不包的法典 但現(xiàn)實生活比理想中無所不包的法律規(guī)范要豐富多彩得多 ,進入20世紀以來羅馬法向普遍法系靠攏, 主要表現(xiàn)其法 律規(guī)則的抽象化上 ,即法律只作某些原則規(guī)定 給法官更多的自由裁量權(quán)。 普通法系國家則通過其判例法體系按照遵循先例的原則 來緩和法律的普遍性與個案正義的沖突。自 19世紀以來 并伴之以大量制定法的實施。使其司法活動成為適用普遍規(guī)則的活動, 但該規(guī)則仍然許可法 官以個案與先例存在某些關鍵的差異為由做出與先例相異的 判決。這種制度使得法官可以把各種應該考慮進去的因素吸 收到案件的處理過程中予以考慮 從而避免個案不公正。普通法系的做法被人們認為既有確定性,又有靈活性。 就我國而言 ,從傳統(tǒng)文化中予以考慮 中國傳統(tǒng)的經(jīng)驗主義思維方式使得人們有重個案正義、輕抽象正義的傾向。中 國傳統(tǒng)社會認識問題的出發(fā)點不是抽象規(guī)則 而是具體問題,如中國傳統(tǒng)戲劇通常以大團圓結(jié)局 即每一個個案都會取得勝利 ,而不論這種勝利是否通過抽象規(guī)則的實現(xiàn)而獲得, 甚至 連不擇手段的方式也是可以容忍的。這種思維模式使得中國 古代法律缺乏程序性、可操作性、重主觀性, 從而降低了抽象 的法律規(guī)則在人們心目中的地位, 使人們更多寄希望于獲得 法律之外的個案公正。人們認為: 沒有什么程序是必須遵守 的,沒有什么規(guī)則是不可以被打破的。這種傳統(tǒng)至今還有十 分廣泛的影響。 近年來 ,人們對法律的普遍性與個案正義的關系日益關 注,特別是轟動一時的 2003年劉涌黑社會組織犯罪及 2006年 許霆盜竊 ATM機案后 司法公正的愿望與企盼也愈來愈強烈,從而折射出新時期人 們對司法正義內(nèi)涵不同于傳統(tǒng)的理解。 論題的法理學分析(一)關于法律的普遍性的解讀 法律追求的最基本的價值乃公平、正義, 它通過法律實施 的普遍性予以保障。就普通法系而言, 其是通過遵循先例的 司法原則予以確認的。美國憲法的同等保護原則及中國憲法 的法律面前人人平等原則也揭示了法律普遍性的基本屬性, 從法律的運行角度看 法律的普遍性體現(xiàn)在立法和司法兩個層面。在立法這一層面上 法律被要求賦予社會主體相同的權(quán)利和義務 ,不能讓一些人享有特權(quán),使其地位凌駕于法律之 ,也不能讓另外一些人承擔太多的義務;在司法這一層面 一旦用一片青紗遮住她就可以做到相同的案件類似地處理, 沒有 區(qū)別 ,不顯失公正。 一部法律發(fā)展的歷史也是人類社會不息追求法律普遍性 的歷史 ,法律的普遍性首先意味著專制統(tǒng)治的否定和排除, “普遍性”意味著文明、進步、公平、正義 ,對于強勢群體對法律 普遍性提出的挑戰(zhàn) ,法律堅決予以回擊 ,不論他們撼動法律普 遍性的決心有多么強大 法律能給他們的最好待遇正如正義女神手中的天平, 沒有偏頗地普遍適用于他們, 無法外容情 無法外開恩。但是對于社會上的弱勢群體,如果他們循規(guī)蹈 得已的他們挑戰(zhàn)法律的普遍性,法律應當以寬廣的胸懷包容 他們的挑戰(zhàn) ,在法律制度的設計及司法實踐中予以區(qū)別對待, 法律通過自我改變以包容正義, 從而獲得新的普遍性和權(quán)威 )關于個案正義的解讀關于什么是個案正義, 基于一系列的社會歷史背景的差 ,中西方的觀點不盡一致,同一社會, 不同歷史時期 甚至是同一社會同一歷史時期關于個案正義的觀點也難求一致。亞 里士多德關于“良法”和“普遍服從 ”的命題孕含著有關個案正 義的問題,即對于惡法, 人們有理由不服從 如果司法部門依據(jù)惡法裁判 ,這樣的司法就失卻了公正性。自然法學派和社 會法學派強調(diào)法律規(guī)則之上有更新的原則和社會利益, 這就 賦予了司法部門一定程度的實現(xiàn)普遍性法律規(guī)則之外正義的 使命。我國學者們對個案正義也有許多頗有建樹的見解。有 學者指出 ,個案正義是司法活動的一條基本原則, 依此原則 法官應該在審理案件的過程中正當、平等地對待當事人及其他訴訟參與人,應該在審理各種案件的結(jié)果中體現(xiàn)公平正義 的精神。也有學者認為 真正的司法正義理念乃是由形式正義和實質(zhì)正義的完善結(jié)合 ,它是一種以司法獨立為先決條件, 以實現(xiàn)矯正正義為基本目標的程序正義。也有學者認為, 案正義首先是指司法權(quán)運作過程中各種因素有機組合所達到的理想狀態(tài) ,它包括與司法權(quán)運作有關的各種因素均達到合 理而有序的狀態(tài)。其次 ,個案正義是指期望與評價 是人民期望法律達成的“道德標準 ”。如同我國臺灣學者韓忠漠先生所 指出的,道德上的善 常被吸收于正義的形式之中,因而轉(zhuǎn)化 為法之正義, 簡言之 ,個案正義的實現(xiàn)應當依照一定的道德和法律標準,并綜合 各種因素 ,使具體案件中當事人的利益得以妥善的安排。 )法律的普遍性與個案正義的沖突與協(xié)調(diào)首先 ,要合理把握法律的普遍性與個案正義的度, 拉德布 魯赫指出:當實在法同超實在法的沖突達到不可容忍的程序 ,實在法也就失去了法的本性和效力。此時個案正義表現(xiàn)出優(yōu)先性。而當實在法與應然法的沖突尚未達到不可容忍 此時法的普遍性勿庸置疑。其次,在保持實在法相對穩(wěn)定的前提下, 立法機關應當緊密結(jié)合社 會經(jīng)濟的運行對實在法進行必要的修正, 或修改或廢止或新 ,以期社會正義更接近個案正義甚至是兩者最大限度的重疊。再次 ,在法律共同體內(nèi)部 ,主體的性質(zhì)和任務的差異決定 了司法者、執(zhí)法者以社會正義為前提 ,以實現(xiàn)個案正義為主要 目標 ,而立法者、法學理論的研究者們則在追求社會正義的同 時還深切關注和探尋個案正義的指向和內(nèi)容。 司法正義作為制度倫理的一部分 其最為突出的一個特殊品質(zhì)就是普遍正義優(yōu)先。當個案正義與普遍正義可以契合 ,只有在少數(shù)情況下即在同時滿足以下三個條件時才允許出現(xiàn)例外: 1)對個案正義的放棄從根本上違背了法律制度的目的; 2)確有必要對普遍正義的邊界加以適度的調(diào)整以關懷個案正義的實現(xiàn); 3)使作為特殊性的個案正義提升為作為一般規(guī)則的普遍正義成為必要, 以后的類似案件都能夠得到類 似的處理。在司法實踐中, 代表普遍正義的法律規(guī)則本身應 當盡可能地促進個案正義的實現(xiàn), 如果有過多的個案正義被 普遍正義所排斥 ,人們就會懷疑法律規(guī)則本身的正當性、合理 性。所以從普遍正義的角度來理解司法公正, 并不意味著可 以無視個案正義的實現(xiàn), 普遍正義自身存在的理由和目的就 是盡可能多地促成紛繁復雜的個案正義的實現(xiàn)。當然, 個案 正義的實現(xiàn)必須通過普遍正義而非繞開普遍正義而得到實 現(xiàn),即司法公正的內(nèi)在邏輯是借助于法律之內(nèi)的正義來實現(xiàn) 個案正義,而不是通過抗拒法律的方式來實現(xiàn)法律之外的正 普遍正義下個案正義的特殊價值正義是人類社會的理想與目標 是人類評價是非的標準,也是法律所追求的基本價值目標 正如美國著名的法哲學家羅爾斯所言:正義是社會制度的首要價值。人類社會自有了 法律和司法以來 人們就開始了對正義與公平的不懈追求。然而,司法是連結(jié)法律與社會生活實際的紐帶 通過司法將普遍性的法律規(guī)則適用于具體個案, 實現(xiàn)對個案正義與公正的 追求。盡管 ,正義可以作為一種法律的理想和法律的內(nèi)容也 得以表達 ,其實現(xiàn)不以個案正義作為唯一的表達路徑, 然而, 我們從如下幾個方面可以探尋個案正義在法律正義下所具備 的特殊功能和價值。 (一)個案正義是保障普遍正義實現(xiàn)的基本方式。法是實 現(xiàn)正義的手段而非目的, 法的基本價值之一在于實現(xiàn)正義。 社會間的各種沖突與糾紛 ,往往會尋求法律的終極救濟 人們信賴法律能帶來公正、秩序和安定 恢復被扭曲的社會秩序 ,司法即是法的適用 立法者們精心設計、創(chuàng)造了公平、正義的法律規(guī)范 ,盡管這種法律規(guī)范與正義具有完全 的同質(zhì)性、同一性, 但它所表達的正義仍停留在靜止的狀態(tài), 而正義在本質(zhì)上是一個動態(tài)的概念 ,其無法自我實現(xiàn), 且必須 通過公正司法才能轉(zhuǎn)為現(xiàn)實。故此 做到踏實地執(zhí)行法律,使案件符合法律的公平和正義,喪失了公平的司法無法 實現(xiàn)其定紛止爭的社會功能, 也會葬送公平、正義的法律規(guī) 范。立法追求法律的普遍公正, 司法則力求做到個體公正。 司法活動始終是圍繞具體案件進行的。事實上, 法官是以對 個案事實的尊重和個案正義的忠實追求來實現(xiàn)普遍的社會正 義的。通過司法實踐 ,法官修補社會正義運行中的紊亂 通過論證追求個案正義, 表達他們對普遍社會正義的關注并通過 個案正義的實現(xiàn)達到整個社會正義實現(xiàn)的目的。 )個案正義是法的實效實現(xiàn)的基本途徑。司法公正追求和確立的是個案的公正, 司法公正不僅直接影響和決定當 事人之間權(quán)益的分配 ,法官只有嚴格依照訴訟程序辦案且堅持居中裁判,才能使 勝訴一方贏得堂堂正正,敗訴一方輸?shù)眯姆诜?這樣的裁判可讓當事人及人民群眾滿意 此時法的實效---普遍性、權(quán)威性就可以有效地在社會中得以確立。司法公正依賴于個案正 義的實現(xiàn),法律的普遍性規(guī)則適用于生活中微觀沖突與糾紛, 法官依據(jù)具體的個案來尋找和適用具體的法律, 此時法官應 該把法律看成結(jié)構(gòu)緊湊、程度不一的調(diào)整框架 并適用自己的權(quán)力 ,以其自身的個性與活動自由地補充與充實法律的內(nèi)容。 )個案正義的實現(xiàn)有助于對人權(quán)的保障?？v觀司法發(fā)展的歷史 ,其功能最初指向秩序 ,即作為維護有利于統(tǒng)治階段 秩序的工具,而后其逐漸轉(zhuǎn)向正義并通過更多的具體的公正 來實現(xiàn)秩序 ,隨著人們的自我意識的加強 ,人權(quán)作為司法價值 中最具人文精神的部分在近代逐漸凸顯出來。對人權(quán)的維護 與保障是現(xiàn)代司法制度中最具時代特征、最具根本意義的價 值。公民秩序性權(quán)利的提出和擴充 體現(xiàn)了現(xiàn)代司法制度對151 人權(quán)的尊重,也為司法制度提供了實現(xiàn)這種價值的基本途徑, 只有將公民的程序性權(quán)利與個案正義緊密地結(jié)合起來, 才能 實現(xiàn)現(xiàn)代法律制度追求的對權(quán)利資源的公正配置, 并使公民 權(quán)利得到良好的保護。 )個案正義是民主政治的體現(xiàn)。司法與民主并沒有必然的聯(lián)系,司法活動肇始于法的產(chǎn)生 ,而民主則始于近代人們 的自我覺醒。然而,若在司法的過程中發(fā)揚民主, 使司法的結(jié) 論實行少數(shù)服從多數(shù)的規(guī)則 這種民主可能有效促成司法的公正。民主的規(guī)則引入到司法的實踐是有可能的, 因為司法 是一種判斷過程, 在一般情況下, 判斷者的智慧、知識與技能 相差無幾 ,多數(shù)人相互獨立的相同判斷 ,總會比少數(shù)人的判斷 準確一些。實現(xiàn)個案正義的概率也會更大一些。當今, 這種 民主規(guī)則在各個國家的司法實踐中被普遍適用。當然, 純粹 的民主規(guī)則也是有其難以克服的弊端的, 因為有時真理掌握 在少數(shù)人的手里及多數(shù)人“暴政 ”往往會導致個案正義的無謂 “犧牲 )個案正義有利于促進憲法秩序的形成。憲法往往被稱為母法,是國家的根本大法,由它所衍生出來的整個國家法 律制度,是國家政治實現(xiàn)法治化的基本制度保障。正如 1789 年法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言 》所稱 凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會,就沒有憲法,這句話不僅道出了憲法所蘊藏的民 主原則與精神 ,也表明憲法是公民權(quán)利的宣言書 并為公民權(quán)利的實現(xiàn)提供基本的制度保障。司法獨立正是法治這種憲法 原則的要求在憲政制度中的表現(xiàn)和結(jié)果, 個案正義則是現(xiàn)代 國家憲政制度通過司法獨立對維護公民權(quán)利的希望和努力, 其終極目標是把政治國家從社會中獲取的權(quán)利更新歸還給社 會。正如英國法哲學家哈耶克所言: 法治意味著政府除非實 施眾所周知的規(guī)則以外不得對個人實施強制, 所以它構(gòu)成了 對政府機構(gòu)的一切權(quán)力的限制, 這當然也包括對立法機構(gòu)的 權(quán)力的限制。只有司法權(quán)的獨立 ,才談得上真正的法治, 有真正實施法治的國家,憲政才算是真正意義上的憲政。 普遍正義下個案正義的實現(xiàn)路徑(一)強化司法能動性以促進個案正義。何謂司法的能動 性,中外學者提出了許多頗具創(chuàng)意的見解。印度最高法院首 席法官伯格瓦蒂將司法能動性分三個層面予以闡釋: 1)技術(shù)性的能動主義,法官享有背離先例約束的自由; 法學能動主義,法官可以創(chuàng)造新的權(quán)利和概念, 而不論其要服務的目 3)社會能動主義,是以達到社會正義為目的的能動主義,它要求司法機關不能躲在法律公正的詞語后無所作為、無能 為力。美國著名法官卡多佐則認為: 法院的職能并不是必然 接受那些 100年以前或 150年前被認定為是政策規(guī)則的東西, 而是要以一種為情況所許可的、最接近精確的方式來確定的, 什么是適合目前時代的政策規(guī)則 ,一旦這一規(guī)則得以確定 絕承認某個違背這一規(guī)則的,或者強制執(zhí)行會給社區(qū)造成傷 害的合同的效力就成了法院的義務。對法律必要的、適時的、 適度的超越 ,正是司法體現(xiàn)出其能動性、積極回應社會現(xiàn)實的 體現(xiàn)。普遍性的法律規(guī)范與社會現(xiàn)實之間的距離, 使得追求 個案正義的法律解釋和法律適用過程不可能是一個一一對應 的簡單匹配過程,相反 ,它是一個創(chuàng)造性的過程。即使是一個 法律關系明確、爭議不大的簡單案件,法律都從來不是為其提 供直接而又明確的答案, 它仍需要法官能動性地構(gòu)筑法律規(guī) 則與具體個案的橋梁 正如伯爾曼所言:法律是一種過程, 它是一種將規(guī)則適用于不同情況的辯證的過程。 )擴充法官自由裁量權(quán)以實現(xiàn)個案正義。關于法官的自由裁量權(quán),馬克思曾設問: 有沒有一種法律, 由于本身具有 必然性,在應用于每一個別情況時都必定符合立法者的旨意, 同時又絕對排除一切任性呢 馬克思認為這是不可能的。追求具體的個案正義與抽象的社會正義的統(tǒng)一和協(xié)調(diào), 應由法 官架設協(xié)調(diào)的橋梁并需法官自由裁量, 法官的自由裁量權(quán)是 實現(xiàn)個案正義的必經(jīng)之路。法官根據(jù)個案的具體情況, 行使 自由裁量權(quán),將僵硬的法律變通 ,以避免法律的規(guī)定與具體案 件的特殊情況不契合而不公平的分配利益與不利益, 力求每 個案件都獲得正當、合理的解決。在司法實踐中, 引入、擴充 法官的自由裁量權(quán),使僵硬的、冰冷的法律規(guī)則保持必要的開 放性與靈活性,法律由此被看作是須由法官補充完成的未完 成的作品 ,法官可根據(jù)社會經(jīng)濟生活的需要, 把經(jīng)濟、政治、哲 學、文化方面的要求及時補充到法律中去 ,使法律隨時代的發(fā) 展而與時俱進。 漢德曾說過:我敢說,對于一名被要求審核一個有關 憲法問題的法官來說 ,他除了要熟悉關于這個問題的專著 但丁、莎士比亞和彌爾頓、休謨和康德,因為在這些知識中, 他們必須了解使每一個社會都成為一個有機體的那些變化著的社會緊張關 系。這些關系要求新的適應方式 ,如果生硬地加以限制, 就會 毀了一個社會。從漢德的表述中可知, 一個可以勝任運用自 由裁量權(quán)的法官 ,不僅要有專業(yè)知識 ,還必須具備廣博的知識 背景以開啟其創(chuàng)造性的思維。據(jù)我國心理學家林崇德的研 ,思維品質(zhì)實際上就是人的認知過程中的主體性功能特征,而創(chuàng)造性思維品質(zhì)是指在思維過程中能夠獨立地發(fā)現(xiàn)問題并 創(chuàng)造性地解決問題的思維品質(zhì)。這種品質(zhì)在法官的司法實踐 中起著非常重要的作用 ,正是這種品質(zhì)促進了法律的發(fā)展 止了法律的僵化,使法律與具體的生活實際相貼近 使得普遍正義光芒照耀下的個案正義有得以實現(xiàn)的可能。 參考文獻: 陳瑞華:《判決書中的正義---從劉涌案件改判看法院對刑訊逼供的處理問題》,《政法論壇》, 2003年 何家弘:《司法公正論》,《中國法學》,1999年第 楊一平:《司法正義論》,中國法學出版社, 1999年版, :《法律之內(nèi)的正義---一個關于司法正義的法律實證主義解讀 》,法律出版社, 2002年版,第 102頁 翁文剛:《法律的普遍性與例外對待》,《法制日報》, 2000 中國政法大學出版社,2001年版,第 228 周漢華:《現(xiàn)實主義法律運動與中國法制變革》,山東人 民出版社, 2002年版,第 223頁。 (責任編輯 |
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