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我們每天都談上市公司收購，然而其實(shí)現(xiàn)行有效的《證券法》和《上市公司收購管理辦法》都沒有對(duì)“上市公司收購”或“收購”進(jìn)行定義。在此我們不妨聽一聽法律大咖謝秋榮律師的獨(dú)特視角解讀

現(xiàn)行有效的《證券法》和《上市公司收購管理辦法》，都沒有對(duì)“上市公司收購”或“收購”進(jìn)行定義。

中國證監(jiān)會(huì)上市公司監(jiān)管部2009年12月14日的《關(guān)于上市公司收購有關(guān)界定情況的函》（上市部函[2009]171號(hào)）認(rèn)為：“從上市公司收購制度的立法框架和條文內(nèi)容來看，上市公司收購是指為了獲得或者鞏固對(duì)上市公司的控制權(quán)的行為?！?/p>

筆者傾向于認(rèn)為，盡管上市部函[2009]171號(hào)文件有助于理解上市公司收購的含義，但該文僅僅點(diǎn)出了上市公司收購的目的，本身還不足以清晰地界定上市公司收購。

《證券法》第四章“上市公司的收購”分別規(guī)定了“收購上市公司”和不構(gòu)成收購上市公司的“取得上市公司較大比例股份”兩大類情況，而《上市公司收購管理辦法》則區(qū)分為“上市公司收購”和“上市公司相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)”。

在《證券法》第86條和第87條的基礎(chǔ)上，《上市公司收購管理辦法》對(duì)上市公司相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)作出了更為具體的規(guī)定。

從《證券法》的條文看，嚴(yán)格來講，上市公司收購與上市公司相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)是有區(qū)別的，分屬于不同的情況、適用不同的法律規(guī)則，在監(jiān)管上也有不同的要求。

根據(jù)《證券法》，以下情形屬于上市公司收購：在投資者持有一家上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到30%的情況下，繼續(xù)增持該上市公司股份的行為，屬于上市公司收購。

（注：本文所說的“持有”包括直接持有，也包括雖非直接持有但可支配的情況；本文所說的“增持”包括通過證券交易所的證券交易買入，也包括通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及其他方式增加對(duì)上市公司的持股情況。）

因?yàn)椋谶@種情形下，《證券法》第88條、第96條明確要求，投資者應(yīng)采取要約收購的方式進(jìn)行，向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約（屬于可以豁免要約收購的除外）。

在這種情形下，投資者屬于《證券法》所說的“收購人”，應(yīng)適用《證券法》中適用于收購人的那些條款，具體包括《證券法》第88條第二款、第89條至第100條、第213條和第214條。

根據(jù)《證券法》，以下情形不屬于上市公司收購：在增持后對(duì)上市公司的持股比例低于5%的范圍內(nèi)，投資者增持該上市公司股份的行為，不屬于上市公司收購。

因?yàn)椋蹲C券法》第86條只要求增持后對(duì)上市公司持股比例達(dá)到5%的時(shí)候，才需要進(jìn)行信息披露并相應(yīng)暫停買入上市公司股票。

在這種情形下，投資者不需要進(jìn)行信息披露，投資者不屬于《證券法》所說的“收購人”，不適用《證券法》中僅適用于收購人的那些條款。

根據(jù)《證券法》，以下情形有可能屬于上市公司收購：在增持后對(duì)上市公司持股比例達(dá)到5%、但不超過30%的范圍內(nèi)，投資者增持該上市公司股份的行為，有的屬于上市公司收購、有的不屬于上市公司收購。

支持這一結(jié)論的法律依據(jù)為《證券法》第85條、第88條、第94條、第96條。具體分析如下：

首先，針對(duì)通過證券交易所的證券交易增持上市公司股份的行為，《證券法》第88第一款使用了“達(dá)到30%”、“繼續(xù)進(jìn)行收購”的表述，也就意味著持股比例未到達(dá)30%時(shí)的增持行為也有屬于上市公司收購的情況；同時(shí)，由于該款使用的是“投資者”的表述、而不是“收購人”的表述，因而，增持后持股比例低于30%的股份增持行為，并非都屬于上市公司收購。

其次，針對(duì)協(xié)議收購，《證券法》第85條規(guī)定了投資者可以采取協(xié)議收購方式收購上市公司，《證券法》第96第一款同樣使用了“收購人”、“達(dá)到30%”、“繼續(xù)進(jìn)行收購”的表述，也就意味著未到達(dá)30%時(shí)的增持行為也有屬于上市公司收購的情況。從而，《證券法》第94條規(guī)定的“以協(xié)議方式收購上市公司”，既包括在對(duì)上市公司持股比例達(dá)到30%時(shí)繼續(xù)通過協(xié)議方式取得上市公司股份的情況，也包括在對(duì)上市公司持股比例低于30%時(shí)繼續(xù)持有上市公司股份的情況。

基于上述，并非只有在對(duì)上市公司持股比例達(dá)到30%之后增持上市公司股份的行為，才屬于上市公司收購，在持股比例低于30%的情況下進(jìn)行的股份增持，也有可能屬于上市公司收購。

不過，針對(duì)在增持后持股比例不超過30%的范圍內(nèi)增持上市公司股份的行為，增持到什么比例才屬于上市公司收購、低于這個(gè)比例就不屬于上市公司收購，《證券法》未作規(guī)定。

對(duì)于在持股比例低于30%的情況下進(jìn)行的股份增持是否屬于上市公司收購的問題，根據(jù)《證券法》第101條第二款的授權(quán)，中國證監(jiān)會(huì)制定的《上市公司收購管理辦法》作出了更為具體的規(guī)定，并在監(jiān)管實(shí)踐中也作出了具體的認(rèn)定。

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》，以下情形也屬于上市公司收購：在增持后對(duì)上市公司持股比例達(dá)到或超過20%、但不超過30%的范圍內(nèi)，投資者增持該上市公司股份的行為，屬于上市公司收購。

因?yàn)?，在這種情形下，《上市公司收購管理辦法》第17條第一款明確要求，投資者應(yīng)當(dāng)編制詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，披露其不存在《上市公司收購管理辦法》第6條規(guī)定的不得收購上市公司的情形，并且說明其能夠按照《上市公司收購管理辦法》第50條的規(guī)定提供有關(guān)收購上市公司的備查文件。

在這種情形下，投資者應(yīng)當(dāng)編制并公告詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書；并且，如果該投資者及其一致行動(dòng)人為上市公司第一大股東或者實(shí)際控制人的，還應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)財(cái)務(wù)顧問對(duì)詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書所披露的內(nèi)容出具核查意見。

在這種情形下，投資者屬于《證券法》所說的“收購人”，應(yīng)適用《證券法》中適用于收購人的那些條款。

2008年9月發(fā)生的國通管業(yè)（股票代碼600444，現(xiàn)已變更為“國機(jī)通用”）第一大股東和實(shí)際控制人變更的案例，就屬于這種情形。

盡管國風(fēng)集團(tuán)對(duì)上市公司的持股比例為23.32%、低于30%，但由于國風(fēng)集團(tuán)由此成為上市公司的實(shí)際控制人，因此，中國證監(jiān)會(huì)上市公司監(jiān)管部2009年12月14日的《關(guān)于上市公司收購有關(guān)界定情況的函》（上市部函[2009]171號(hào)）認(rèn)為，上述交易屬于上市公司收購行為，國風(fēng)集團(tuán)應(yīng)當(dāng)遵守《證券法》第98條關(guān)于“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》，以下情形也屬于上市公司收購：在增持后對(duì)上市公司持股比例達(dá)到或超過5%、但低于20%的范圍內(nèi)，投資者增持該上市公司股份的行為，如果因此而成為上市公司的第一大股東或者實(shí)際控制人，該增持行為就屬于上市公司收購。

因?yàn)?，在這種情形下，《上市公司收購管理辦法》第16條第二款明確要求：“前述投資者及其一致行動(dòng)人為上市公司第一大股東或者實(shí)際控制人，其擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%，但未達(dá)到20%的，還應(yīng)當(dāng)披露本辦法第十七條第一款規(guī)定的內(nèi)容?！倍渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第17條第一款規(guī)定的內(nèi)容，即為詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書需要披露的內(nèi)容。

對(duì)此，《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第15號(hào)——權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書（2014年修訂）》（“15號(hào)準(zhǔn)則”）第10條第一款進(jìn)一步明確：“信息披露義務(wù)人因增加其在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份，導(dǎo)致其在該上市公司中擁有權(quán)益的股份……雖未超過20%但成為該上市公司第一大股東或者實(shí)際控制人的，應(yīng)當(dāng)按照本準(zhǔn)則第三章的規(guī)定編制詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書。”

據(jù)此，這種情形屬于上市公司收購；在這種情形下，投資者也應(yīng)當(dāng)編制詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，披露其不存在《上市公司收購管理辦法》第6條規(guī)定的不得收購上市公司的情形，并且說明其能夠按照《上市公司收購管理辦法》第50條的規(guī)定提供有關(guān)收購上市公司的備查文件。

在這種情形下，投資者亦屬于《證券法》所說的“收購人”，應(yīng)適用《證券法》中適用于收購人的那些條款。

2015年12月發(fā)生的欣龍控股（股票代碼000955）實(shí)際控制人變更的案例，就屬于這種情形。

盡管海南筑華對(duì)上市公司的持股比例僅為16.73%、低于20%，郭開鑄對(duì)上市公司的間接持股比例更是僅為12.238%的股份權(quán)益、甚至還低于15%，但由于海南筑華為上市公司的控股股東、郭開鑄也由此成為上市公司的實(shí)際控制人，因此，中國證監(jiān)會(huì)海南監(jiān)管局在其2016年3月作出的《關(guān)于對(duì)郭開鑄采取責(zé)令改正措施的決定》（[2016]1號(hào)）中認(rèn)為，上述交易構(gòu)成上市公司收購，郭開鑄屬于上市公司欣龍控股的收購人。

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》，以下情形不屬于上市公司收購：在增持后對(duì)上市公司持股比例達(dá)到或超過5%、但低于20%的范圍內(nèi)，投資者增持該上市公司股份的行為，但并未成為該上市公司第一大股東或者實(shí)際控制人，該增持行為不屬于上市公司收購。

因?yàn)?，在這種情形下，《上市公司收購管理辦法》第16條第一款、15號(hào)準(zhǔn)則第10條第二款要求，投資者編制簡式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書即可。

針對(duì)上市公司收購，《證券法》設(shè)置了特別的監(jiān)管要求，其中尤其包括：

（1）在第98條規(guī)定“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。和

（2）在第213條規(guī)定：“收購人未按照本法規(guī)定履行上市公司收購的公告、發(fā)出收購要約等義務(wù)的，責(zé)令改正……在改正前，收購人對(duì)其收購或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同收購的股份不得行使表決權(quán)”。

如前所述，由于上市公司收購與上市公司相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)屬于不同的情況，我傾向于認(rèn)為，《證券法》上述關(guān)于持股12個(gè)月的要求以及改正前不得行使表決權(quán)的要求，應(yīng)僅適用于上市公司收購的情形，不適用于不構(gòu)成上市公司收購的相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)。

不過，實(shí)際上，中國證監(jiān)會(huì)在很多方面對(duì)兩者實(shí)施的是同樣的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，具體體現(xiàn)在《上市公司收購管理辦法》第2條至第4條、第20條至第22條、第75條和第76條、第82條。其中，尤以第75條和第76條為甚。

如前所述，《證券法》第213條關(guān)于改正前不得行使表決權(quán)的規(guī)定僅適用于上市公司收購，但是，《上市公司收購管理辦法》第75條和第76條（原文如下）則將“改正前，不得對(duì)相關(guān)股份行使表決權(quán)”的限制，擴(kuò)大適用到了上市公司相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)。

有鑒于此，作者傾向于將從廣義的角度來理解上市公司收購：既包括狹義的上市公司收購，也包括上市公司相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)。

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