文/馬東曉

來源/微信公眾號  中倫視野（zhonglunlawfirm）

2012年8月28日，距離農(nóng)歷壬辰年中秋節(jié)還有近一個月的時間，雖然各大商場里月餅促銷活動如火如荼，但這的確是一個平常的日子。然而對于兩家纏斗了十四年之久的月餅企業(yè)而言，最高法院在這一天作出的（2012）民提字第38號民事判決書，必將使這一天成為他們各自企業(yè)發(fā)展歷史上的重要一天。

事情起源于2006年的一場訴訟，原告榮華餅家有限公司及東莞榮華餅家有限公司起訴被告廣州市好又多（天利）百貨商業(yè)有限公司世博分公司、廣州市好又多（天利）百貨商業(yè)有限公司、中山市今明食品有限公司以及第三人蘇國榮商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，該案歷經(jīng)東莞市人民法院一審、廣東省高級人民法院二審和最高人民法院再審，終于在今年月餅大戰(zhàn)的高潮作出了終審判決。隨后，新聞媒體也積極跟進(jìn)采訪了各方當(dāng)事人，但讓公眾匪夷所思的是，面對同一份判決，雙方均在新聞發(fā)布會上宣稱起自己的勝利，媒體也疑惑地評價(jià)這是一份“雙贏”的判決[1]。

本案之所以廣受關(guān)注，除了關(guān)乎人們喜聞樂見的月餅，還涉及一個知識產(chǎn)權(quán)法上的重要問題，即未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的問題，這個問題本已爭論頗多，最高法院的這份判決，更是引起學(xué)界諸多思考，再次引發(fā)對未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的探討熱潮。

一、未注冊馳名商標(biāo)的法律屬性

1982年頒布的商標(biāo)法，立法的一個重要目的在于加強(qiáng)商標(biāo)管理，促使生產(chǎn)者保障商品質(zhì)量，這實(shí)際與當(dāng)時假冒偽劣商品充斥市場不無關(guān)系，所以整部商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)對商標(biāo)進(jìn)行注冊管理、對注冊商標(biāo)予以法律保護(hù)，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)沒有任何體現(xiàn)，有人曾戲稱該部商標(biāo)法為“注冊商標(biāo)法”。[2]

為了彌補(bǔ)法律對未注冊商標(biāo)保護(hù)的不足，1993年頒布的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了禁止采用欺騙性標(biāo)志從事交易行為的內(nèi)容，其中對“知名商品特有的名稱”的規(guī)定基本就是對企業(yè)有一定知名度但卻未注冊的商標(biāo)提供排除他人假冒的保護(hù)，但這一規(guī)定并不能應(yīng)付實(shí)踐中未注冊商標(biāo)保護(hù)的全部問題。

2001年修改的商標(biāo)法，增加了一些保護(hù)未注冊商標(biāo)的規(guī)定，其中最主要的是第十三條，其中明確規(guī)定了侵害“未在中國注冊的馳名商標(biāo)”或者“不相同或者不類似商品上的他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)”，不予注冊并禁止使用。

由此發(fā)端，2002年最高人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第二條中，規(guī)定了對侵害未注冊馳名商標(biāo)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任。至此，未注冊馳名商標(biāo)的法律地位和保護(hù)制度基本確立，之后，各地法院也陸續(xù)作出一些保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)的判決，比較著名的有“酸酸乳”、“小肥羊”等商標(biāo)侵權(quán)案件，以及“中化”、“惠爾康”等商標(biāo)確權(quán)案件，這些案件有效地保護(hù)未注冊商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益，但問題遠(yuǎn)未解決，在有關(guān)未注冊馳名商標(biāo)的一些基本問題上，爭議從未停息。

首先，未注冊商標(biāo)保護(hù)的客體是什么？

一直以來，關(guān)于商標(biāo)權(quán)客體通說認(rèn)為是指經(jīng)過國家商標(biāo)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，有學(xué)者指出，目前，依我國法律可以作為商標(biāo)權(quán)客體的商品商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是文字、圖形或其結(jié)合，且具有顯著特征，便于識別[3]；也有學(xué)者進(jìn)而指出，根據(jù)國際慣例和多數(shù)國家的商標(biāo)法律，商標(biāo)權(quán)的客體同時也應(yīng)包括未經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)[4]。這種說法實(shí)際將商標(biāo)權(quán)（或者未注冊商標(biāo)）的客體指向了商標(biāo)標(biāo)識，我們姑且稱之為“標(biāo)識說”。

近來不斷有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)客體不應(yīng)采商標(biāo)或者標(biāo)識說，而是商標(biāo)所承載的商譽(yù)，而對未注冊馳名商標(biāo)予以保護(hù)，恰恰是商標(biāo)法對商標(biāo)所承載的商譽(yù)予以有力保護(hù)的突出體現(xiàn)[5]，此說可以稱之為“商譽(yù)說”。

筆者認(rèn)為，標(biāo)識說對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)，具有難以解釋的諸多缺陷，而商譽(yù)說卻準(zhǔn)確地指明了商標(biāo)（包括注冊和未注冊的商標(biāo)）的根本價(jià)值和最終利益所在，在法律明確規(guī)定了注冊商標(biāo)享有商標(biāo)專用權(quán)這一民事權(quán)利的情況下，未注冊商標(biāo)保護(hù)的商譽(yù)實(shí)乃民法上的法益。

其次，對未注冊商標(biāo)予以保護(hù)的前提是什么？

既然未注冊商標(biāo)承載著商家的商譽(yù)，或者說未注冊商標(biāo)體現(xiàn)著民事主體的法益，法律當(dāng)予以保護(hù)，但因其尚未上升為民事權(quán)利，故無法具有完整的排他和對世效力，對其保護(hù)的程度應(yīng)當(dāng)與其法益的大小相適應(yīng)。

商標(biāo)的生命在于使用，只有在市場上實(shí)際使用的商標(biāo)才能在消費(fèi)者心中產(chǎn)生商譽(yù)，衡量某一商標(biāo)的商譽(yù)可以用知名度高低表示，這里的知名度基本可以與“使用產(chǎn)生的顯著性”劃等號，換句話說，如果商標(biāo)因使用產(chǎn)生的顯著性越強(qiáng)，則商標(biāo)越馳名，其商譽(yù)越高，其法益越大。

因此，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)前提，應(yīng)當(dāng)是該商標(biāo)在一定范圍內(nèi)馳名，即達(dá)到未注冊馳名商標(biāo)的程度。但在多大范圍內(nèi)馳名以及馳名到什么程度，法律無法設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉墒欠癯姓J(rèn)和保護(hù)某一利益并不取決于該利益的所在區(qū)域和大小，法律只關(guān)注該利益是否合法而無法對這一利益進(jìn)行具體量化。

二、“未注冊馳名商標(biāo)”與“知名商品特有的名稱”的關(guān)系

雖然反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定的“知名商品特有名稱”實(shí)際是為了保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)，但兩者在諸多方面均有差異。

（一）“未注冊馳名商標(biāo)”與“知名商品特有的名稱”在概念和內(nèi)涵上不同。

如前所述，2001年修訂的商標(biāo)法第十三條規(guī)定了未注冊馳名商標(biāo)的內(nèi)容，但該法及其他法律中并沒有使用“未注冊馳名商標(biāo)”的概念，這一概念的明確提出最早出現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）中。從相關(guān)法律和司法解釋中，可以看出“未注冊馳名商標(biāo)”概念包括“未在中國注冊的馳名商標(biāo)”和“不相同或者不類似商品上的他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)”兩種情況，按照我國商標(biāo)法，這兩種情況在指定商品上均屬未注冊商標(biāo)。

按照法釋〔2009〕3號第十二條規(guī)定，未注冊馳名商標(biāo)獲得司法保護(hù)需符合商標(biāo)法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的禁用條款和禁注條款規(guī)定，否則，人民法院不予保護(hù)。

“知名商品特有的名稱”最早出現(xiàn)于1993年頒布的反不正當(dāng)競爭法中，經(jīng)過長期的司法實(shí)踐，到2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）進(jìn)行細(xì)化規(guī)定時，已經(jīng)對此概念有詳盡的定義：

所謂“知名商品”是指在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品；所謂“特有的名稱”是指具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱。同樣，對于符合商標(biāo)法第十條第一款、第十一條、第十二條禁止使用和注冊條款的，人民法院不予認(rèn)定知名商品的特有名稱。

比較這兩個司法解釋可以看出，“未注冊馳名商標(biāo)”與“知名商品特有的名稱”內(nèi)涵基本相同，如均是商業(yè)標(biāo)識，均非注冊商標(biāo)、均要求顯著性、也允許通過使用獲得顯著性等等，但外延上仍有以下細(xì)微差別。

1.未注冊馳名商標(biāo)需要達(dá)到馳名的程度，但馳名的方式并非限于使用，尤其不限于在中國境內(nèi)使用；但特有的名稱必須是使用于知名商品上的，且該知名商品應(yīng)當(dāng)在中國境內(nèi)有一定的市場知名度。

也就是說，如果未注冊商標(biāo)僅靠廣告宣傳而馳名，即使在中國境內(nèi)沒有使用，仍可能符合法律予以保護(hù)的條件；但某特有名稱如果不使用在商品上，或者該商品在中國達(dá)不到知名的程度，則無法認(rèn)定為“知名商品特有的名稱”。

2.雖然未注冊馳名商標(biāo)和知名商品特有的名稱均要求符合商標(biāo)法規(guī)定的禁用條款和禁注條款，但兩者對禁用條款的適用也存在差異。

從法釋〔2007〕2號第五條可以看出，與未注冊馳名商標(biāo)必須符合商標(biāo)法第十條的全部規(guī)定不同，知名商品特有的名稱只需符合第十條第一款即可，也就是說縣級以上地名或者公眾知曉的外國地名不可以作為未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)但是可以作為知名商品特有的名稱予以保護(hù)，這顯然擴(kuò)大了“知名商品特有的名稱”的認(rèn)定范圍。

另外，仔細(xì)推敲最高法院在法釋〔2009〕3號司法解釋中對未注冊馳名商標(biāo)要符合禁注條款的規(guī)定，也頗為讓人費(fèi)解，未注冊商標(biāo)如果屬于商標(biāo)法第十條規(guī)定的禁用條款，不予保護(hù)尚可理解，但對屬于商標(biāo)法第十一條、第十二條的禁止注冊條款而不予保護(hù)的規(guī)定似乎不甚合理，既然原本打算對未注冊商標(biāo)提供保護(hù)，何必再要求該未注冊商標(biāo)需要符合注冊條件呢？而實(shí)踐中，“酸酸乳”商標(biāo)注冊于乳酸菌飲料時即被商標(biāo)局以違反商標(biāo)法第十一條為由駁回，但最終法院還是認(rèn)定其構(gòu)成“未注冊馳名商標(biāo)”。

3.未注冊馳名商標(biāo)要求在國內(nèi)大部分地區(qū)具有較高的市場知名度；知名商品特有的名稱只要在一定市場范圍內(nèi)為相關(guān)公眾知悉即可。

根據(jù)最高人民法院原副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話，未注冊馳名商標(biāo)至少應(yīng)在國內(nèi)大部分地區(qū)具有較高的市場知名度，為相關(guān)公眾所熟知；而“知名商品特有的名稱”只要在一定市場范圍為相關(guān)公眾知悉即達(dá)到“知名”的要求，而不必要求在全國范圍知名[6]。換句話說，“特有名稱”附著的商品只要在經(jīng)營者和競爭者共同存在的經(jīng)營活動區(qū)域內(nèi)知名即可。

（二）“未注冊馳名商標(biāo)”與“知名商品的特有名稱”在救濟(jì)方式上的差異。

由于“未注冊馳名商標(biāo)”與“知名商品特有的名稱”分別由不同的法律調(diào)整，導(dǎo)致其對同一法益的救濟(jì)方式明顯不同。

按照現(xiàn)行商標(biāo)法律和司法解釋，侵害未注冊馳名商標(biāo)權(quán)益的應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)行政和民事法律責(zé)任，按照商標(biāo)法實(shí)施條例規(guī)定，工商行政管理部門有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止使用該未注冊馳名商標(biāo)，收繳、銷毀其商標(biāo)標(biāo)識，商標(biāo)標(biāo)識與商品難以分離的，一并收繳、銷毀侵權(quán)商品。按照法釋（2002）32號司法解釋，侵權(quán)人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任。

按照反不正當(dāng)競爭法及其司法解釋，侵害“知名商品特有的名稱”也應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)行政、民事責(zé)任，工商行政管理部門可以責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、處以一倍以上三倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。按照法釋〔2007〕2號司法解釋，行為人應(yīng)當(dāng)停止不正當(dāng)競爭行為，損害賠償數(shù)額的確定可以參照侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的方法計(jì)算，這意味著，即使原告難以拿出具體損失的證據(jù)，仍舊可以適用法定賠償，另外，該司法解釋還規(guī)定善意使用造成混淆的，在先使用者可以請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別來源的其他標(biāo)識，這對原告而言，也增加了訴訟的靈活性、降低了敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

比較兩法關(guān)于認(rèn)定范圍、救濟(jì)方式尤其是損害賠償?shù)漠愅?，依?jù)反不正當(dāng)競爭法主張“知名商品特有的名稱”明顯較依據(jù)商標(biāo)法主張“未注冊馳名商標(biāo)”權(quán)益，救濟(jì)更加容易和充分。

三、“未注冊馳名商標(biāo)”與已注冊商標(biāo)的沖突及解決

既然“知名商品特有的名稱”屬于未注冊馳名商標(biāo)，且能夠得到法律保護(hù)，而注冊商標(biāo)當(dāng)然也能夠得到法律保護(hù)，那么，當(dāng)兩者發(fā)生沖突呢怎么辦呢？

未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)的沖突存在兩種表現(xiàn)形式，一是未注冊商標(biāo)馳名在先，注冊商標(biāo)注冊在后；一種是注冊商標(biāo)注冊在先，未注冊商標(biāo)馳名在后。

第一種表現(xiàn)形式是指未注冊商標(biāo)因長期使用而積累了商譽(yù)，產(chǎn)生了顯著性和知名度，但商標(biāo)所有人因各種原因沒有及時申請商標(biāo)注冊，反而該商標(biāo)被他人申請注冊。此時，未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)又有兩種沖突的具體表現(xiàn)，一是在注冊商標(biāo)注冊確權(quán)環(huán)節(jié)中的沖突，二是雙方在市場使用環(huán)節(jié)中產(chǎn)生的沖突。

對于注冊確權(quán)環(huán)節(jié)未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)的沖突，商標(biāo)法第十三條第一款和第四十一條第二款已經(jīng)作了規(guī)定，具體又涉及商標(biāo)法第十五條、第十六條和第三十一條。

商標(biāo)法第三十一條規(guī)定了申請商標(biāo)注冊不得違反的兩種情形，即不得搶注他人應(yīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，和他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。其中第一種情形即指未注冊馳名商標(biāo)，第二種情形是指姓名權(quán)（自然人）、名稱權(quán)（法人）、肖像權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)以及著作權(quán)等民事權(quán)利[7]。需要注意的是，這兩種情形是存在競合的，如果某一在先權(quán)利應(yīng)用于商品上經(jīng)過長期使用而成為商業(yè)標(biāo)識并建立起商譽(yù)，那么該商業(yè)標(biāo)識既是在先權(quán)利也是未注冊馳名商標(biāo)。

這種競合對于未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)在確權(quán)環(huán)節(jié)上的沖突而言意義不大，但在市場使用中兩者的沖突，卻有著實(shí)際的意義，即如果這些在先民事權(quán)利不屬于商標(biāo)法意義上的使用，則無法取得未注冊馳名商標(biāo)的商譽(yù)，也不應(yīng)在與注冊商標(biāo)的沖突中得到保護(hù)。

對于未注冊馳名商標(biāo)在具體使用中與注冊商標(biāo)的沖突，最高人民法院在多個司法解釋中均作了規(guī)定，其掌握的處理原則為：審理這類權(quán)利沖突案件，要遵循誠實(shí)信用、維護(hù)公平競爭和保護(hù)在先權(quán)利等原則[8]。

需要強(qiáng)調(diào)的是，筆者認(rèn)為商標(biāo)在使用環(huán)節(jié)上其實(shí)不存在真正的權(quán)利沖突，因?yàn)槊袷聶?quán)利均是法律所規(guī)定，均為合法的權(quán)利，均有法律規(guī)定之下的支配權(quán)（即使用權(quán)），不可能存在一個支配權(quán)大于另一個支配權(quán)的情況，所謂使用中的權(quán)利沖突其實(shí)是標(biāo)識的沖突而不是權(quán)利的沖突；權(quán)利沖突只能在確權(quán)環(huán)節(jié)上出現(xiàn)，因?yàn)樵跈?quán)利取得過程中，法律是有可能在賦予一項(xiàng)權(quán)利過程中與另一項(xiàng)權(quán)利發(fā)生沖突的，在先的民事權(quán)利是可以阻卻在后民事權(quán)利的取得的。[9]

仔細(xì)分析未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)在使用中的所謂權(quán)利沖突，本質(zhì)看，是商業(yè)標(biāo)識之間的沖突，即沖突雙方均聲稱對各自使用（或者注冊）的商業(yè)標(biāo)識享有權(quán)利，而該商業(yè)標(biāo)識也是相同或者近似的。按照人民法院處理此類沖突案件的原則，結(jié)合商標(biāo)權(quán)客體非為標(biāo)識實(shí)乃商譽(yù)的正確認(rèn)識，司法實(shí)踐中只要考察雙方是否有侵占他人商譽(yù)現(xiàn)象即可，如有則應(yīng)予以制止，如無則均應(yīng)同等保護(hù)。而對于雙方均享有各自商譽(yù)的情況，可以比照注冊商標(biāo)共存原則，要求使用者規(guī)范使用或者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識，以免消費(fèi)者在市場上混淆即可。至于商業(yè)標(biāo)識背后的姓名權(quán)或者其他什么民事權(quán)利本身，概與案件爭議無關(guān)，真正與案件爭議有關(guān)的是該商業(yè)標(biāo)識所代表的商譽(yù)。

關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)沖突的第二種表現(xiàn)形式，實(shí)踐中只有雙方在使用環(huán)節(jié)中產(chǎn)生沖突的一種具體形式，且大部分未注冊商標(biāo)使用人出于對注冊商標(biāo)的避讓，很少出現(xiàn)注冊商標(biāo)在先而未注冊商標(biāo)又在后馳名的情況，但近幾年還是因各種原因出現(xiàn)了多個此類案例，例如百事可樂的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案和蘋果公司的“IPAD”商標(biāo)侵權(quán)案件。

此類案例因涉及的法益不僅包括一方注冊商標(biāo)或者另一方未注冊商標(biāo)的商譽(yù)，還要考慮注冊商標(biāo)一方享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利所衍生的請求權(quán)等等，譬如基于請求權(quán)產(chǎn)生的即使商標(biāo)未使用也享有的注冊預(yù)留空間。如此一來，使得此類案件中對未注冊馳名商標(biāo)是否應(yīng)予保護(hù)、以及如何保護(hù)均極具爭議，各種意見莫衷一是。有人認(rèn)為因不會誤認(rèn)為商品來源于商標(biāo)權(quán)人，不能認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為；有人認(rèn)為即使認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，也不應(yīng)當(dāng)賠償損失，因?yàn)樽陨虡?biāo)權(quán)人尚未實(shí)際使用該商標(biāo)，不會給其造成實(shí)際損失；也有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照未注冊馳名商標(biāo)的獲利等確定賠償損失的數(shù)額，因?yàn)檫@些獲利恰恰是擠占注冊商標(biāo)市場份額的結(jié)果；還有人認(rèn)為雖然不存在現(xiàn)實(shí)的市場混淆，但商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)預(yù)留的使用空間受到侵占，還是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)[10]。

筆者贊同上述最后一種觀點(diǎn)，因?yàn)樽灾贫仁俏覈虡?biāo)制度的基礎(chǔ)，對注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)給予必要的尊重，無論是否存在現(xiàn)實(shí)的市場混淆，在后未注冊商標(biāo)使用人均不能侵入注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍。進(jìn)而，在后未注冊商標(biāo)使用人如果有反向混淆行為，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種掠奪商譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為，依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二條予以制止。

四、“榮華月餅”作為未注冊馳名商標(biāo)與“榮華”注冊商標(biāo)可以共存使用

在前文述及的最高人民法院關(guān)于“榮華月餅”商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭再審判決中，拋開三被告侵犯香港榮華的圖形商標(biāo)外，案件爭議的主要問題就是香港榮華餅家是否對“榮華月餅”這一未注冊商標(biāo)享有權(quán)利，以及今明公司經(jīng)過“榮華”商標(biāo)的權(quán)利人授權(quán)后的相關(guān)使用行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，這兩個問題最后指向的其實(shí)就是未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)的沖突問題。

雖然一審法院認(rèn)定“榮華月餅”四個字構(gòu)成“未注冊馳名商標(biāo)”[11]，二審法院改判認(rèn)定為“知名商品特有的名稱”[12]，但兩者并無本質(zhì)區(qū)別。撥開紛繁證據(jù)后的面紗，對于一二審法院認(rèn)定的可追溯至1950年成立的榮華餅家自1987年開始陸續(xù)進(jìn)入廣東市場，并于1994年在東莞設(shè)廠生產(chǎn)銷售的證據(jù)，最高法院均予以了認(rèn)可，這本身已經(jīng)說明最高法院認(rèn)可了香港榮華在月餅產(chǎn)品上所積累的商譽(yù)，按照“商標(biāo)客體即商譽(yù)，商譽(yù)即法益”的理論，也可以說最高法院已經(jīng)認(rèn)可香港榮華對“榮華月餅”享有法益，至于這一法益是叫“未注冊馳名商標(biāo)”還是“知名商品特有的名稱”并不重要，因?yàn)榫o接著最高法院闡述了這一法益與商標(biāo)權(quán)沖突時的解決方案。

判決書中進(jìn)而認(rèn)為“被訴侵權(quán)商品上文字部分的主要識別部分“榮華”與今明公司被許可使用的第533357號商標(biāo)文字組合及呼叫基本相同，且該標(biāo)識使用在月餅上，故今明公司在被訴侵權(quán)商品上使用“榮華月餅”文字的行為具有正當(dāng)性”[13]。

此段判詞闡述了在后注冊商標(biāo)與在先未注冊馳名商標(biāo)（或者稱知名商品特有的名稱）沖突時，在雙方均有商譽(yù)的情況下，在后注冊商標(biāo)正當(dāng)使用的權(quán)利應(yīng)予保護(hù)的司法要義。這一司法要義體現(xiàn)的是同等尊重各自享有的商譽(yù)，通過規(guī)范、誠信地使用使兩者并存于市場。

因此，僅僅指明在后注冊商標(biāo)有權(quán)正當(dāng)使用是不夠的，因?yàn)榇朔N沖突下也應(yīng)保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)的商譽(yù)，正當(dāng)使用注冊商標(biāo)不能侵犯他人的在先權(quán)益，只有各自規(guī)范使用才是兼顧雙方利益的有效措施。該判決表明：今明公司在已經(jīng)使用第533357號注冊商標(biāo)的情況下，再在月餅上使用“榮華月餅”文字進(jìn)行描述性使用具有正當(dāng)性。

行文至此，本案似乎真相大白，但本案實(shí)際真的是一起權(quán)利沖突案件嗎？讓我們聽一聽二審法官結(jié)案后說法。

“但實(shí)際情況是，今明公司生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品上并沒有使用該注冊商標(biāo)，而使用的是從左到右排列的榮華月餅四個字。因此，筆者認(rèn)為所謂的“權(quán)利沖突”是一個偽命題，而由此引申出來的問題是：今明公司實(shí)際使用的商標(biāo)究竟是注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo)？[14]”

由此看來，本案中，雖然今明公司獲得第533357號注冊商標(biāo)的使用許可，但其并未在月餅上使用該注冊商標(biāo)，反而使用了與香港榮華知名商品特有的名稱相近似的“榮華月餅”四個字，結(jié)合其侵犯月餅包裝盒上的另外四個注冊商標(biāo)的事實(shí)，已經(jīng)顯見其意圖利用香港榮華的商譽(yù)從事不正當(dāng)競爭，此時，本案已經(jīng)不再是未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)相沖突的案件，這一點(diǎn)顯然在再審中被忽略了。

當(dāng)然，作為兩家已經(jīng)爭斗了十四年之久的月餅生產(chǎn)企業(yè)，不管最初是否有不正當(dāng)競爭，畢竟已經(jīng)各自生產(chǎn)經(jīng)營多年，并存使用應(yīng)是一個有效的解決之道。筆者贊同孔祥俊庭長在“張小泉”剪刀案中倡導(dǎo)的“法院根據(jù)二者使用的歷史和現(xiàn)狀，公平合理地裁判其共存，并對上海張小泉的具體使用作適當(dāng)?shù)南拗?。這種處置不可能將兩者在市場上作完全清楚的劃分，但作“你死我活”的處置更不符合歷史和現(xiàn)狀，從根本上不公平，所以這種退而求其次的處置還是符合實(shí)際和實(shí)事求是的?！盵15]

注：

[1]載時代周報(bào)200期，《港粵“榮華”14年拉鋸戰(zhàn)誰的“榮華”？》特約記者王媛，http://www./story/2012-09-26/126984.html，2012年11月10日訪問。

[2]該法唯一出現(xiàn)未注冊商標(biāo)的條款在第三十四條，規(guī)定了對未注冊商標(biāo)的行政管理，即現(xiàn)行商標(biāo)法第四十八條。

[3]鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年第一版，第174頁。

[4]李永明主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，浙江大學(xué)出版社2000年第一版，第522頁。

[5]楊葉璇：《商標(biāo)權(quán)客體是商標(biāo)所承載的商譽(yù)——兼談對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)》，載《中華商標(biāo)》2007年第2期。

[6]見曹建明：《全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作，為建設(shè)創(chuàng)新型國家和構(gòu)建和諧社會提供強(qiáng)有力的司法保障》，2007年1月18日在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話。

[7]關(guān)于商標(biāo)法第三十一條適用中在先權(quán)利的種類，一般認(rèn)為主要包括上述五種。參見汪澤：《對在先民事權(quán)利的保護(hù)—適用《商標(biāo)法》第三十一條典型商標(biāo)異議案點(diǎn)評》，載《中華商標(biāo)》2007年第12期。

[8]見曹建明：《求真務(wù)實(shí)、銳意進(jìn)取、努力建設(shè)公正高效權(quán)威的知識產(chǎn)權(quán)審判制度》，2008年2月19日在第二次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話。

[9]有學(xué)者認(rèn)為“權(quán)利沖突”是個偽命題，也有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)法第九條已有權(quán)利沖突的規(guī)定，故在民事糾紛中可以沿用“權(quán)利沖突”的概念，最高人民法院法釋[2008]3號即有此規(guī)定，但商標(biāo)法第九條恰是僅指商標(biāo)注冊確權(quán)環(huán)節(jié)，該條并未指出民事糾紛中存在權(quán)利沖突。

[10]孔祥?。骸渡虡?biāo)的標(biāo)識性與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系——兼及最高法院有關(guān)司法政策和判例的實(shí)證分析》，載《人民司法》2009年第15期。

[11]廣東省東莞市中級人民法院（2006）東中法民三初字第35號民事判決書。

[12]廣東省高級人民法院（2007）粵高法民三終字第412號民事判決書。

[13]最高人民法院（2012）民提字第38號民事判決書。

[14]高靜：《“榮華月餅”的未注冊馳名商標(biāo)與知名商品特有的名稱之辯》載《中華商標(biāo)》2009年第9期。作者即（2007）粵高法民三終字第412號民事判決書中合議庭成員。

[15]同注11。