原文按：

偵查人員出庭作證制度在多數(shù)發(fā)達國家已經(jīng)得到確立。但在我國偵查人員出庭尚屬非常態(tài)化，仍處于探索和爭論階段。司法實務(wù)中，常出現(xiàn)偵查人員不出庭作證就難以查清案情的案件。雖然一些地方已對偵查人員出庭作證進行了嘗試，但是仍屬鳳毛麟角，并不常見。現(xiàn)就這一話題談幾點看法，與各位同仁商榷，以期有所裨益。

文/潘克本 

來源/厚啟刑辯(微信號：houqilawyer)

一、偵查人員不出庭作證的原因分析

1．現(xiàn)行立法的不完善及司法解釋的缺位

我國偵查人員不出庭作證的最大制約因素是缺乏直接的法律依據(jù)?，F(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。此規(guī)定可推論每個公民都具有證人資格除非他有感知、記憶、表達能力方面的瑕疵。由此可見，刑事訴訟法雖沒有否認偵查人員作為證人的適格性，但對證人的內(nèi)涵和外延規(guī)定得不甚明確，導(dǎo)致對偵查人員是否具備證人資格在理解上存在較大分歧。對偵查人員證人資格的明確規(guī)定在立法上不完善。

最高人民法院的《解釋》和最高人民檢察院《規(guī)則》對偵查人員出庭作證作了原則性的規(guī)定，這些規(guī)定賦予了控辯雙方請求審判人員傳喚勘驗、檢查筆錄制作人出庭作證的動議權(quán)。但是，一方面，相關(guān)條款并非強制性規(guī)定，而且法條過于簡單，不能夠涵蓋偵查人員出庭作證制度的全部內(nèi)容，同時，以部門司法解釋的形式也無法得到偵查機關(guān)的充分認同。

另一方面，最高人民檢察院《規(guī)則》只是檢察系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)定，最高人民法院的《解釋》對其他部門也沒有太大約束力，而擔(dān)負大量刑事偵查任務(wù)的公安機關(guān)卻沒有作出類似規(guī)定，檢法兩家對公安機關(guān)偵查人員不出庭作證也無可奈何。此外，一些規(guī)定成為偵查人員不出庭作證的理由。如根據(jù)《刑事訴訟法》第45條規(guī)定：單位應(yīng)如實向司法機關(guān)提供證據(jù)，并且在司法實踐中，因為單位代表一級組織，對其出具的書面材料往往更加容易采信，因此，在涉及偵查行為的合法性等關(guān)鍵事實的證明上，往往是由偵查部門出具“關(guān)于辦案情況的說明”，并加蓋單位公章，而作為自然人的偵查人員往往就此規(guī)避了。

2．刑事訴訟目的和結(jié)構(gòu)的影響

長期以來，我國刑事訴訟在目的上是注重打擊犯罪和提高刑事訴訟效率，對人權(quán)保障和程序公正較為忽視，職權(quán)主義明顯。為服務(wù)此目的，我國刑事訴訟一直堅持“分工負責(zé)、互相配合、互相制約”的原則。在這種“流水作業(yè)式”的線型訴訟構(gòu)造中，偵查、起訴和審判成為三個相對獨立而互不隸屬的訴訟階段，公、檢、法三機關(guān)分別在三個階段各自獨立地實施訴訟行為，使法院難以對檢警兩家的追訴活動實施真正有效的司法控制，司法裁判活動與偵查、起訴相互平衡而無法在刑事訴訟中居于中心地位，其結(jié)果是法院的審判活動成為對偵查活動結(jié)果的事后追認。

所以，盡管最高人民法院《解釋》和最高人民檢察院《規(guī)則》對偵查人員出庭出證作出了原則性規(guī)定，公安機關(guān)對其司法解釋卻缺乏積極的回應(yīng)。這與西方國家所奉行的“審判中心主義”形成了鮮明的對比。即使在2012年新修訂的《刑事訴訟法》頒布后，三機關(guān)這種“流水線式”構(gòu)造也沒有多大改觀。庭審對抗的形式化，即使證人出庭率低也不會影響法官書面斷案，因而證人出庭作證問題，包括偵查人員出庭“作證”問題自然不受重視。

3．訴訟制度設(shè)計上的問題

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》不僅尚未確立直接言詞原則和傳聞證據(jù)規(guī)則，反而為書面證據(jù)涌入審判過程中大開方便之門?！缎淌略V訟法》第47條明確規(guī)定：

“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言筆錄并且經(jīng)過查證屬實后，才能作為定案根據(jù)。”

但是，《刑事訴訟法》第51條又作了妥協(xié)性的規(guī)定：

“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論和其他作為證據(jù)的文件，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀?！?/p>

最高人民法院《解釋》第58條規(guī)定:

“未出庭證人的證言宣讀后，經(jīng)查證屬實的，可以作為定案的根據(jù)?！?/p>

這兩條的規(guī)定實際上又使得宣讀書面證據(jù)代替證人出庭作證具有了合法性。沒有確立直接言詞原則，沒有規(guī)定傳聞證據(jù)排除法則，包括偵查人員在內(nèi)的證人當(dāng)然不會出庭作證。進而也無法充分實現(xiàn)辯論質(zhì)證原則、非法證據(jù)排除規(guī)則，而這些規(guī)則是偵查人員出庭作證的理論基礎(chǔ)。

4．訴訟證據(jù)理論上的分歧

對證人的含義和法律規(guī)定方面的理解分歧很大，為偵查人員不出庭作證提供了一個很好的借口。反對者認為，證人須是在訴訟之前了解案情的當(dāng)事人以外的訴訟參與人，具有不可替代性，而偵查人員是在偵查過程中才了解到有關(guān)案件的情形，具有可替代性。如允許偵查人員出庭作證，就會造成訴訟上的混亂，因為把不同職能集中到一人身上即“自究其證”，就會妨礙案件客觀真實。

同時，認為《刑事訴訟法》第28條明確規(guī)定偵查人員應(yīng)當(dāng)回避，讓其作證就違背了此原則。

另外，我國法律規(guī)定了證據(jù)的八種表現(xiàn)形式，但有關(guān)偵查人員出庭作證的內(nèi)容，在證據(jù)表現(xiàn)形式上似乎無類可歸。

支持偵查人員出庭作證的觀點認為，首先，雖然偵查人員在偵查過程中可以替換，但就某一偵查人員在某具體案件中發(fā)現(xiàn)的情況及具體實施偵查行為是特定，是不可替代選擇的，其證言須質(zhì)證后才能采信，不必擔(dān)心他是否為自我證明。而且，《刑事訴訟法》第28條明確規(guī)定的回避是指擔(dān)任本案證人的偵查人員必須回避，不是指擔(dān)任偵查人員的證人不能作證?；乇艿膶ο笫莻刹槿藛T而不是證人，證人不存在回避的問題。

其次，隨著案件進入不同訴訟階段，相關(guān)部門的權(quán)力也相應(yīng)地發(fā)生了變化，審判階段偵查人員已不具有偵查權(quán)，其身份相應(yīng)的己不再是偵查人員，其以證人身份出庭作證，顯然并不具有訴訟身份上的沖突。

再次，在特殊情況下如跟蹤、盯梢、誘惑偵查中，往往只有偵查人員與嫌疑人在場，如嫌疑人拒不認罪又不讓偵查人員出庭作證，勢必會放縱犯罪。

二、建立偵查人員出庭作證制度的法理依據(jù)

1.檢警一體化理論

為了提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本，保障控訴獲得成功，基于檢察機關(guān)和偵查機關(guān)共同的追訴職能，無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，一般都賦予檢察機關(guān)對偵查活動的指揮權(quán)、參與權(quán)、指導(dǎo)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)力，即實行所謂“檢警一體化”。在檢警一體化模式下，警察是檢察官的當(dāng)然助手和控訴支持者。

在偵查階段，偵查人員要在檢察官的領(lǐng)導(dǎo)下展開偵查工作，根據(jù)檢察官的要求收集證據(jù)和采取一定的強制措施。在法庭審理過程中，偵查人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢察官的要求提供指控證據(jù)或補充偵查，并根據(jù)檢察官的要求出庭就證據(jù)的特定問題進行說明，接受控辯雙方的交叉詢問，以言詞的方式向法院說明自己收集的證據(jù)系合法取得，以便有效地反駁辯護方提出的證據(jù)與主張。

2.直接言詞原則和傳聞證據(jù)排除規(guī)則

實踐證明，證據(jù)轉(zhuǎn)手傳遞的次數(shù)越多，它的真實性和準確性就會相應(yīng)地減少。大陸法系國家為了確保程序公正與審判公開，非常強調(diào)直接言詞原則的運用。該原則的一個重要要求就是在法庭上提出的任何證據(jù)材料均應(yīng)以言詞陳述的方式進行，訴訟各方對證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭方式進行，任何未經(jīng)在法庭上以言詞方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不得作為法庭裁判的根據(jù)。英美法系國家中盡管沒有確立直接言詞原則，卻設(shè)有與之相類似的“傳聞證據(jù)規(guī)則”。

根據(jù)這一規(guī)則，提供證言或者證據(jù)材料的證人在一般情況下應(yīng)當(dāng)出庭，當(dāng)面接受控辯雙方的交叉詢問，而禁止法庭采用“傳聞證據(jù)”?？梢钥闯?，大陸法系和英美法系國家從證據(jù)真實性的角度都要求偵查人員必須出庭就有關(guān)的取證行為向法庭陳述，而不能以偵查筆錄代替。

3.非法證據(jù)排除規(guī)則

一般而言，非法證據(jù)是指偵查人員違反法律規(guī)定的程序或使用非法的方法獲得的證據(jù)。非法證據(jù)淵源于英美法系，其目的是為了規(guī)范、限制警察的權(quán)力，保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。偵查人員在處理案件時會傾向于認定有罪，尋找有罪的證據(jù)，漠視甚至破壞對指控犯罪不利的證據(jù)?！熬焯幚戆讣姆绞骄褪莿?chuàng)造證據(jù)，有時可能純粹捏造證據(jù)”。而這些“創(chuàng)造”或“捏造”了的證據(jù)是要排除的，因此偵查人員有必要出庭闡述合法性。另一方面，被告人作為被訊問的對象，對偵查人員是否非法收集證據(jù)十分清楚，當(dāng)然希望偵查人員出庭作證并渴望把非法證據(jù)予以排除。

4.控辯平衡理論

控辯平衡理論要求在刑事訴訟中，控辯雙方的訴訟地位平等、訴訟權(quán)利大體對等，以維系司法的公正。在法庭審判中，控辯平衡的一個重要體現(xiàn)便是控辯雙方都有對等的向法庭出示證據(jù)和對證據(jù)進行質(zhì)證的權(quán)利與機會。辯方若要在法庭上反駁某項指控，無疑必須向法庭提供相應(yīng)證據(jù)并接受控方的質(zhì)證，但是，如果控方在法庭提出的某一證據(jù)系偵查人員實施非法偵查行為獲得，倘若偵查人員不出庭作證，辯方在法庭調(diào)查中質(zhì)證的基本權(quán)利也就被剝奪了，刑事訴訟的控辯平衡隨之遭到破壞，從而也動搖了程序公正的基礎(chǔ)。

三、建立偵查人員出庭作證制度的法理依據(jù)

1.明確偵查人員出庭作證的范圍

以下范圍的重大疑難復(fù)雜案件可以要求偵查人員出庭作證：

（1）偵查人員最初趕至案發(fā)現(xiàn)場或在犯罪現(xiàn)場目擊犯罪事實發(fā)生，或者當(dāng)場抓獲犯罪嫌疑人的，可以要求偵查人員出庭證明他所目睹的犯罪經(jīng)過和抓捕經(jīng)過；

（2）偵查人員實施勘驗、檢查、搜查、扣押等活動時，即使是當(dāng)場制作的筆錄，如果控辯雙方對此有疑問，也可以要求偵查人員出庭就上述偵查活動的進行過程提供證詞，比如對于偵查人員在現(xiàn)場勘驗、檢查、搜查、扣押活動中獲取的某種實物證據(jù)的提取過程、保管過程，如果辯方對該實物證據(jù)是否是原物存在異議，或者提出該實物遭到人為地破壞，或者要求控方提供其在犯罪現(xiàn)場遺留下來的對己有利的實物證據(jù)時，偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭證明整個實物證據(jù)的提取過程和保管過程是否合法。

（3）偵查人員采取秘密偵查措施所獲得的證據(jù)或“偵查陷井”、“警察圈套”來偵破的案件中，可以要求偵查人員到庭陳述，證明其偵查行為的合法性，從而確定證據(jù)的合法性；

（4）當(dāng)被告人翻供，被告人及其辯護人對證據(jù)及偵查行為的合法性提出異議時，比如涉及刑訊逼供、誘惑偵查等問題時，可以要求偵查人員出庭陳述、對質(zhì)，以判斷口供和證人證言的真實性及證明偵查行為的合法性；

（5）在某些控辯雙方對于被告人是否有自首、立功、未遂、中止等法定情節(jié)存在爭議的案件中，偵查人員了解情況的，可以要求其出庭作證；

（6）在控辯雙方對于涉案書證、物證的真實性、合法性存在爭議的案件中，可以要求偵查人員出庭作證。

2.明確偵查人員的控方證人資格

警察應(yīng)以什么身份出庭作證呢?這也是我們必須解決的問題之一。個人認為警察應(yīng)當(dāng)以控方證人的身份出庭作證，偵查人員出庭作證是對公訴活動的支持，也是回應(yīng)辯護方對偵查行為合法性所提異議的有效方式，阻止被告人濫用控訴權(quán)。從警察出庭作證的作用與解決的問題來看，雖然警察出庭作證在一定程度上講是滿足辯方質(zhì)證權(quán)的需要，但是從其作證的內(nèi)容與直接服務(wù)的對象來看，警察更接近于控方的立場，因此，警察在庭審當(dāng)中的訴訟角色應(yīng)當(dāng)屬于控方證人。

3.明確申請或決定偵查人員出庭作證的主體

在刑事審判中，證明被告人是否犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任是控方的責(zé)任，而在一般意義上偵查人員具有強烈的控方證人色彩和強化控方控訴的功能。因此，控方有權(quán)申請讓偵查人員出庭；同時由于審判主要是圍繞被告是否犯罪來進行的，被告人的權(quán)利應(yīng)該保護，對非法偵查行為應(yīng)該有機會予以駁斥，所以被告人認為偵查人員有刑訊逼供等非法手段或辯護人認為被告有法定從輕情節(jié)而偵查人員未全面收集，可能會導(dǎo)致產(chǎn)生不利判決的，被告可以申請有關(guān)偵查人員出庭作證。法院作為審判的中心，在涉及定罪、量刑重要證據(jù)的真實性及取證程序合法性時，應(yīng)當(dāng)有權(quán)依據(jù)控辯雙方的申請決定偵查人員出庭。即申請和有權(quán)決定偵查人員出庭的主體是檢察院、被告人及其辯護人和法院。

4.建立偵查人員出庭作證的保障措施

一般而言，“除依法享有拒證權(quán)的證人外，任何證人都有出庭作證的義務(wù)；除非經(jīng)過法庭以附具理由的決定批準或控辯雙方一致同意，否則任何證人都必須親自到庭作證”。因此，偵查人員一般情況下應(yīng)出庭接受雙方的質(zhì)證，其程序和方式與普通證人并無二致。但在特殊案件中，可以通過對偵查人員的身份和住址不加以詢問或容許證人進行書面回答，或在接受詢問中采用屏風(fēng)遮擋、變聲、變像、視訊傳輸或其他隔離方式。

5.規(guī)定偵查人員不出庭作證及不如實作證的法律責(zé)任

對于需要其出庭作證的偵查人員，現(xiàn)實中可能存在其不愿意出庭作證或者雖然出庭作證，但是會作虛假證詞的現(xiàn)象，對此應(yīng)完善相關(guān)制度，通過制度的規(guī)范化，逼迫其不但出庭作證而且不得不出庭如實作證。對于應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭作證的偵查人員，在情節(jié)輕微的情況下，可給予訓(xùn)誡、批評教育、開除等行政處分。對于偵查人員不出庭作證情節(jié)嚴重的或者雖然出庭作證，但是不如實作證，則要區(qū)分情況進行處理。

重大疑難復(fù)雜案件因偵查人員不出庭作證而造成無法認定和判斷的，可給予刑事制裁，建議刑法對此增加妨害司法罪。對偵查人員出庭作證時說謊的處理，應(yīng)該根據(jù)說謊性質(zhì)、危害程度等進行區(qū)別對待。一般性行為可以給予警告、訓(xùn)誡或罰款等處分。對于情節(jié)嚴重的，就應(yīng)該給予刑事制裁。

6.法律明確規(guī)定偵查人員出庭作證的程序

偵查人員出庭作證程序，是偵查人員出庭以言詞方式陳述所了解的案情，并接受控辯雙方質(zhì)證及法庭詢問所應(yīng)當(dāng)遵循的方式、方法和步驟。該程序應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

（1）申請偵查人員出庭作證

（2）通知偵查人員出庭作證

（3）查明到庭偵查人員身份

（4）法庭向偵查人員交待權(quán)利義務(wù)

（5）偵查人員宣誓或發(fā)誓

（6）偵查人員陳述作證

（7）控辯雙方交叉詢問質(zhì)證

（8）法庭補充詢問偵查人員

（9）退庭