案號 一審：（2015）寧商初字第51號

原告南京綠洲設備安裝工程有限公司管理人(以下簡稱綠洲公司管理人)。

被告南京集能建筑安裝工程有限公司(以下簡稱集能公司)。

2014年5月6日，江蘇省南京市中級人民法院裁定受理申請人江蘇蘇乾通投資擔保有限公司對被申請人南京綠洲設備安裝工程有限公司(以下簡稱綠洲公司)的破產清算申請，并指定江蘇匯金破產清算事務所有限公司擔任綠洲公司管理人。
    自2012年起，綠洲公司先后與江蘇省電力公司常州供電公司(以下簡稱常州供電公司）簽訂工程施工合同，約定由綠洲公司承包常州供電公司12個供配電工程項目的施工。簽訂合同后，綠洲公司將上述工程全部轉包給沒有施工資質的集能公司施工。集能公司按期施工，2012年7月至2013年11月驗收合格。
    2013年1月6日，綠洲公司開設建行常州分行賬戶，委托集能公司原法定代表人龔裕玲辦理該賬戶網銀、短信和結算卡事宜，并將該賬戶3枚網銀U盾全部交給集能公司。自2014年1月20日起至7月15日止，常州供電公司先后將工程款7849860.24元匯人綠洲公司建行常州分行賬戶。2014年12月17日，集能公司將建行常州分行賬戶網銀U盾交給綠洲公司管理人。截至交接時，該賬戶內款項余額為94.1元。

綠洲公司管理人認為集能公司占用綠洲公司銀行賬戶內的工程價款，實質上是綠洲公司向集能公司清償債務，故訴請要求集能公司返還工程價7849860.24元及利息。集能公司認為其有權向常州供電公司主張工程價款，案涉工程價款系常州供電公司直接向集能公司給付，不是綠洲公司對集能公司的個別清償。

[審判]

江蘇省南京市中級人民法院經審理認為：依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）第26條第2款的規(guī)定，承包人將建設工程非法轉包后，實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。本案中，綠洲公司與案涉工程發(fā)包方常州供電公司訂立建設工程施工合同后，未按約施工，而將案涉建設工程轉包給不具有資質的集能公司。綠洲公司非法轉包以及集能公司借用綠洲公司名義與常州供電公司簽訂建設工程施工合同的行為，違反了法律的強制性規(guī)定，應認定為無效。綠洲公司將案涉建設工程非法轉包后，集能公司投入人力和建筑材料，全面履行了綠洲公司與常州供電公司之間的合同?，F(xiàn)案涉建設工程經竣工驗收合格，集能公司有權要求常州供電公司償付工程價款。

案涉建行常州分行賬戶雖由綠洲公司開設，但自該賬戶開設起，綠洲公司即將該賬戶交給集能公司控制和使用，集能公司取得該賬戶的支配權。常州供電公司將案涉工程款7849860.24元全部匯人該賬戶內，集能公司可以直接支配該部分款項。結合集能公司有權直接從常州供電公司取得工程款的事實，上述款項應認定系常州供電公司直接向集能公司給付。

企業(yè)破產法第三十三條之所以規(guī)定管理人有權請求撤銷債務人在人民法院受理破產申請前6個月內對個別債權人的清償行為，旨在避免債務人在出現(xiàn)破產原因的情形下偏袒性地清償其關聯(lián)企業(yè)或親朋好等特定債權人的到期債務，使其他債權人的利益在隨后啟動的破產程序中受損。本案中，綠洲公司以其名義開設賬戶并將賬戶交給集能公司支配，系基于集能公司有權直接從工程發(fā)包方取得工程款，而為集能公司實現(xiàn)其權利所提供的便利。況且，綠洲公司將案涉賬戶的支配權交給集能公司的時間為2013年1月6日，此時距該院受理綠洲公司破產申請尚一年有余，綠洲公司沒有偏袒集能公司，損害其他債權人利益的故意。

綜上，依照企業(yè)破產法第三十二條、第三十三條，《建設工程施工合同司法解釋》第26條第2款的規(guī)定，一審法院判決駁回綠洲公司破產管理人的訴訟請求。

宣判后，當事人沒有提起上訴，一審判決已經生效。

[評析]

建設工程經轉包的，發(fā)包人拖欠工程價款時，根據《建設工程施工合同司法解釋》第2條、第26條的規(guī)定，轉包人和實際施工人均可以向發(fā)包人主張工程價款。關于實際施工人向發(fā)包人主張工程價款請求權的性質，《建設工程施工合同司法解釋》沒有明確規(guī)定，在實務界及學術界都存在極大爭議，而對于該項權利性質的認定，又直接影響對工程價款歸屬的判定。尤其在轉包人破產程序中，工程價款如果歸屬轉包人，應作為破產財產向全體債權人進行分配；如果歸屬實際施工人，實際施工人可以全額實現(xiàn)債權?？梢?，工程價款歸屬的認定將直接影響實際施工人和其他破產債權人的利益。在認定實際施工人向發(fā)包人主張工程價款請求權性質的基礎上，厘清工程價款的歸屬問題，對保護實際施工人和其他破產債權人的權利意義重大。

一、實際施工人向發(fā)包人主張工程價款請求權的性質

關于實際施工人主張工程價款請求權的性質，主要有以下三種觀點。第一種觀點認為，實際施工人行使的是合同權利。承包人將工程轉包后，原合同義務均由實際施工人履行，實際施工人與發(fā)包人已經全面履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系，實際施工人事實上已經取代了承包人與發(fā)包人形成了合同關系。第二種觀點認為，實際施工人的權利是建設工程價款優(yōu)先受償權。根據合同法第二百八十六條的規(guī)定，發(fā)包人未付款的，承包人就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，立法本意是為了解決長期存在的拖欠工程價款問題。在發(fā)包人拖欠的工程價款中，相當一部分又是承包人應當支付給工人的工資和其他勞務費用。如果工程價款不能兌現(xiàn)，則工人工資和其他勞動報酬就得不到保障，對社會秩序的穩(wěn)定十分不利。實際施工人是工程的實際承包人，其對工程價款享有優(yōu)先受償權符合立法本意。第三種觀點認為，實際施工人行使的是債權人的代位權。實際施工人與轉包人之間存在合同關系，轉包人與發(fā)包人之間亦存在合同關系，合同均因違反法律禁止性規(guī)定而無效?；诤贤P系，實際施工人對轉包人享有折價補償和賠償損失之債權；轉包人對發(fā)包人享有支付工程價款等債權或合同無效所產生的折價補償等債權。對于實際施工人而言，發(fā)包人系其債務人(轉包人)的債務人，即次債務人。如果轉包人在發(fā)包人欠付工程款時不積極主張權利，進而影響到對實際施工人債務的清償時，實際施工人作為債權人有權向發(fā)包人主張權利，以實現(xiàn)自己的債權。

筆者認為，前兩種觀點都存在一定的問題。首先，實際施工人與發(fā)包人之間并無事實合同關系。所謂事實合同，是指民事主體通過一定的法律行為或準法律行為相互達成締約合意或符合法律規(guī)定的構成要件而成就的合同。事實合同的當事人雖無締約明示，但可以通過事實而推知其有締約的意思合意。在建設工程領域，判斷雙方是否存在合同關系，不能僅看實際施工人所提供的材料、人力勞動是否為發(fā)包人所接受和認可，也要探究雙方的主觀意思表示。作為承攬合同的特殊類型，建設工程施工合同中發(fā)包方權利義務的核心為領受承攬成果、給付相應的費用，而作為相對方，其權利義務的核心為施工和接受工程價款、承擔質量責任等。實際上，發(fā)包人是從承包人領受成果、向承包人支付工程價款，承包人在領受工程價款后向發(fā)包人交付相應票據，然后扣除約定管理費后將工程價款依據其和實際施工人簽訂的合同進行支付，實際施工人也是根據其與承包人的合同向其履行施工義務。在發(fā)包人與實際施工人之間并不存在直接的締約意思，不具備事實合同關系成立的要件。因此，實際施工人和發(fā)包人并不存在事實合同關系。其次，實際施工人享有的不是建設工程價款優(yōu)先受償權。所謂優(yōu)先權，是指由法律直接規(guī)定的特種債權的債權人享有的優(yōu)先受償的權利。根據合同法第二百八十六條的規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權的標的物是特定的，即為承包人施工所完成，屬于發(fā)包人所有的建筑成果。發(fā)包人支付的工程價款并非該優(yōu)先權的標的物，因此實際施工人向發(fā)包人主張的權利不是建設工程價款優(yōu)先受償權。

筆者認為，實際施工人可以行使債權人代位權，向發(fā)包人主張工程價款，但是實際施工人除享有債權人代位權外，還享有不當得利之債權。建筑企業(yè)承接工程并轉包的，涉及三方當事人之間的兩個合同關系，即發(fā)包人與轉包人之間的合同關系以及轉包人與實際施工人之間的合同關系。適用《建設工程施工合同司法解釋》第26條第2款的前提是，前手承包合同與后手轉包合同均應當無效。在我國建筑行業(yè)中，借用具有法定資質條件的建筑施工企業(yè)名義對外承攬工程與轉包工程往往緊密聯(lián)系，在建筑施工企業(yè)出借資質承攬到工程后，即將工程轉包或違法分包出去，自己并不參與施工。依照《建設工程施工合同司法解釋》第1條第(2)項的規(guī)定，沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。據此，發(fā)包人與轉包人之間的合同無效，實際施工人與轉包人之間的合同亦因違反法律禁止性規(guī)定而無效。但實際施工人已向發(fā)包人的工程投入勞務和建筑材料，其存在損失；轉包人雖與發(fā)包人簽訂了承包合同，但并未實際施工，因此，最終受損的是實際施工人。同理，工程的所有人是發(fā)包人，而不是轉包人，因實際施工人投入工程上的勞務和建筑材料而最終受益的是發(fā)包人。發(fā)包人因實際施工人在工程上投人的勞務、建筑材料等獲利，并無法律或合同依據，實際施工人據此有權請求發(fā)包人對其投入工程上的勞務和建筑材料等予以返還。因勞務依性質不能返還，建筑材料已轉化為工程不能返還，實際施工人可以請求折價補償。由此可見，實際施工人與發(fā)包人之間可以構成不當得利之債。

二、轉包人破產程序中工程價款請求權的性質

如前所述，實際施工人既享有債權人代位權，亦享有不當得利之債權。兩者的區(qū)別在于，債權人的代位權是債權人以自己的名義行使屬于債務人的權利，而不當得利之債權是債權人行使屬于自己的權利。在普通民事案件中，當債務人享有對第三人的權利而又怠于行使，致使其財產應能增加而不增加，危害債權實現(xiàn)時，債權人可以代位行使屬于債務人的權利，次債務人將直接向債權人承擔償還責任，從而使債權得以實現(xiàn)。但是，在債務人破產程序中，如果次債務人代替?zhèn)鶆杖酥苯酉騻鶛嗳顺袚鷥斶€責任，則無異于在破產程序啟動后，債務人以其財產對個別債權人進行了債務清償，這與債權公平清償的基本原理相悖，也違反了企業(yè)破產法第十六條的立法因此次債務人不能直接向債權人清償，而只能向債務人承擔償還責任。如果將實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的權利認定為債權人的代位權，轉包人進人破產程序后，實際施工人將無法向發(fā)包人主張權利，只能向管理人申報債權，按債權比例受償。該結論不僅與破產法的立法目的以及和諧穩(wěn)定的社會要求不符，亦與最高人民法院制定《建設工程施工合同司法解釋》的初衷相悖。

首先，從企業(yè)破產法的立法目的分析。企業(yè)破產法第一條規(guī)定，制定破產法的目的，是公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益。公平是相對于債權人和債務人而言的。對債權債務的清理，只有同時兼顧與保護債權人和債務人的合法權益，才能視為公平。雖然從形式上看，轉包人與發(fā)包人簽訂了建設工程施工合同，但實質上轉包人只是出借資質給實際施工人使用，其在收取轉包利潤后即將工程全部轉給他人承包，工程實際上由實際施工人施工，實際施工人履行了本應由轉包人履行的合同義務。在這種情況下，如果工程價款歸屬于沒有任何付出的轉包人，并由全體債權人在破產程序中平均受償，顯然對付出勞動的實際施工人不公平。

其次，從最高人民法院制定《建設工程施工合同司法解釋》的目的分析。最高人民法院負責人明確，《建設工程施工合同司法解釋》第26條是為保護農民工的合法權益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農民工就業(yè)，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。如果不準許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。在轉包人資信狀況惡化、破產、法人主體資格消滅、超過訴訟時效等情況下，可能永遠無法主張權利，對于眾多的農民工來說維系生存的血汗錢可能永遠都難以要回。這種情況下，應當在一定條件下賦予實際施工人以訴權，在一定條件下可以向發(fā)包人主張權利，進一步擴展保護實際施工人權益的渠道，維護社會穩(wěn)定。由此可見，最高人民法院之所以作出上述規(guī)定，目的在于解決由農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人，因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑。如果實際施工人只能在轉包人破產程序中按債權比例受償，不符合最高人民法院制定《建設工程施工合同司法解釋》的目的。

再次，從破產案件的審理以及社會效果分析。如果將工程價款納人債務人財產并將實際施工人作為普通債權人，那么在增加債務人財產的同時也增加了債權人數量和債權數額，不一定有利于清償率的提升。而這種做法，損害了實際施工人的利益，不利于對農民工利益的保護，與國家現(xiàn)行的政策背道而馳。況且，實際施工人身后是大量農民工，這樣處理只會引起更大的群體性糾紛，給破產案件的審理造成嚴重障礙，以至引發(fā)不同利益集團之間的激烈沖突。

綜上，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的請求權，應當是不當得利之債權，工程價款應歸屬實際施工人。轉包人進入破產程序，對于之前轉包人已經給付實際施工人的工程價款，管理人無權要求實際施工人返還。本案中，綠洲公司出借資質并將建筑工程轉包給集能公司施工，集能公司因此享有對發(fā)包人常州供電公司的債權，工程價款應歸屬集能公司，法院據此認定綠洲公司沒有個別清償債務的行為，駁回綠洲公司管理人要求返還工程價款的訴訟請求并無不當。