無訟閱讀｜從最高法院判例看情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的判斷標(biāo)準(zhǔn)

馬青山洛鄭律師 2016-10-21

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文/陶晟磊江蘇世紀(jì)同仁律師事務(wù)所

一、引言

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號，下稱“《合同法解釋（二）》”）第二十六條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”該條文確立了我國情勢變更原則的法律基礎(chǔ)。依據(jù)該條文，情勢變更應(yīng)有別于商業(yè)風(fēng)險。司法實踐中，如何判斷情勢變更與商業(yè)風(fēng)險尚無明確的標(biāo)準(zhǔn)，如果不能正確區(qū)分兩者的界限，會導(dǎo)致合同當(dāng)事人借“情勢變更”之名規(guī)避“商業(yè)風(fēng)險”之實。

二、觀點的提出

所謂情勢變更，是指合同成立后、履行完畢前，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，導(dǎo)致合同基礎(chǔ)異常變動，若繼續(xù)履行合同，將顯失公平。所謂商業(yè)風(fēng)險，是指市場主體在經(jīng)濟活動中，因?qū)κ袌霾淮_定因素的分析與把握不足，造成或者可能造成經(jīng)營失利的一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象。

在合同履行過程中，引起情勢變更和造成商業(yè)風(fēng)險的原因相似，產(chǎn)生的法律效果卻截然不同。此時，如果被認(rèn)定為情勢變更，首先應(yīng)由合同當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成，受損方可以申請人民法院變更或者解除合同。如果被認(rèn)定為商業(yè)風(fēng)險，則應(yīng)按照風(fēng)險自負(fù)原則，由受損方自負(fù)損失，不得將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁。

本文認(rèn)為，是否屬于情勢變更還是商業(yè)風(fēng)險，可以從可預(yù)見性、產(chǎn)生的后果以及歸責(zé)性三個方面進行分析。

三、情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的判斷標(biāo)準(zhǔn)

第一、可預(yù)見性

情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的可預(yù)見性不同。情勢變更應(yīng)具有“不可預(yù)見性”，而商業(yè)風(fēng)險具有“可預(yù)見性”。如果引起客觀情況發(fā)生變化的原因應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)事人的“過錯”，按照風(fēng)險自負(fù)原則，由其承擔(dān)不利后果，而不得主張適用情勢變更。

①情勢變更應(yīng)具有“不可預(yù)見性”。

裁判要旨?xì)w納：合同履行過程中，因政府政策的調(diào)整，導(dǎo)致客觀情況發(fā)生重大變化，該變化是當(dāng)事人無法預(yù)見的，應(yīng)認(rèn)定屬于情勢變更。

最高法院認(rèn)為，本案涉案合同在履行過程中，常州市政府根據(jù)省政府《關(guān)于進一步加強污染物減排工作的意見》的要求，調(diào)整了節(jié)能減排的政策，明確要求新東公司自備電廠在2012年6月底前拆除燃煤鍋爐，客觀情況發(fā)生了重大變化，導(dǎo)致新東公司原定的對燃煤鍋爐進行脫硫工程改造項目繼續(xù)進行已經(jīng)沒有意義，無法實現(xiàn)合同目的，該變化是當(dāng)事人無法預(yù)見的，這種合同風(fēng)險顯然也不屬于普通的商業(yè)風(fēng)險。雖然合同法及有關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定政府政策調(diào)整屬于情勢變更情形，但是如果確實因政府政策的調(diào)整，導(dǎo)致不能繼續(xù)履行合同或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)然屬于合同當(dāng)事人意志之外的客觀情況發(fā)生重大變化的情形。因此，應(yīng)該認(rèn)定本案的情形屬于合同法司法解釋（二）第二十六條規(guī)定的情勢變更情形。

②商業(yè)風(fēng)險應(yīng)具有“可預(yù)見性”。

相關(guān)案例：上海同在國際貿(mào)易有限公司與遠(yuǎn)東電纜有限公司買賣合同糾紛案【（2011）民二終字第55號】

裁判要旨?xì)w納：全球金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化是一個逐漸演變的過程。在該過程中，市場主體對于市場風(fēng)險應(yīng)具有一定程度的預(yù)見和判斷。因全球金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢的變化，導(dǎo)致合同約定的價格產(chǎn)生波動，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見也有能力預(yù)見，因此該風(fēng)險應(yīng)屬于商業(yè)風(fēng)險。

最高法院認(rèn)為，2008年全球性金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應(yīng)當(dāng)對于市場風(fēng)險存在一定程度的預(yù)見和判斷。參照上海期貨市場銅2004年至2011年價格走勢圖，2006年4月18日至5月15日，上海期貨交易所陰極銅上漲了18,366元/噸；2008年7月16日至9月17日，下跌了15,830元/噸；2011年9月1日至9月29日，價格下跌了17,160元/噸；2011年10月21日至10月28日五個交易日上漲了10,250元/噸；2011年11月10日當(dāng)天1201合約（12年1月份合約）銅價就下跌了3,140元/噸。該價格波動非為當(dāng)事人在締約時無法預(yù)見的非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)活動的固有風(fēng)險。遠(yuǎn)東公司與同在公司約定參照上海期貨交易所期貨合約賣盤報價進行定價，雙方均應(yīng)當(dāng)預(yù)見也有能力預(yù)見到有色金屬這種市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品存在投資風(fēng)險。況且，《諒解補充協(xié)議》簽訂之后，銅的價格開始上漲，如2009年5月18日-6月15日期末結(jié)算價為39,800元/噸，同年6月16日-7月15日為41,170元/噸，同年7月16日-8月17日為47,800元/噸，該價格走勢對買方遠(yuǎn)東公司明顯有利。故本案要慎重適用情勢變更原則，要將遠(yuǎn)東公司對市場價格走勢判斷失誤造成的損失與不可抗力因素相區(qū)分。

第二、產(chǎn)生的后果

情勢變更與商業(yè)風(fēng)險產(chǎn)生的后果不同。情勢變更會造成合同基礎(chǔ)喪失，并導(dǎo)致合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等、合同的目的難以實現(xiàn)。商業(yè)風(fēng)險則不會損及合同的基礎(chǔ)，繼續(xù)履行合同不會出現(xiàn)明顯不公，但會造成合同履行難度增加、合同收益減少等等。

①情勢變更會導(dǎo)致顯失公平的后果。

裁判要旨?xì)w納：因不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的原因，導(dǎo)致合同簽訂時的客觀情況發(fā)生重大變化，不能實現(xiàn)合同目的，如果仍依照合同的約定履行，將會顯失公平，應(yīng)屬于情勢變更。

最高法院認(rèn)為，公平原則是當(dāng)事人訂立、履行民事合同所應(yīng)遵循的基本原則?！景钢?，鵬偉公司所享有的鄱陽湖永修段采砂權(quán)雖然是通過競拍方式取得的，但競拍只是鵬偉公司與采砂辦為訂立《采砂權(quán)出讓合同》所采取的具體方式，雙方之間的合同行為仍應(yīng)受《中華人民共和國合同法》的調(diào)整。鵬偉公司在履行本案《采砂權(quán)出讓合同》過程中遭遇鄱陽湖36年未遇的罕見低水位，導(dǎo)致采砂船不能在采砂區(qū)域作業(yè)，采砂提前結(jié)束，未能達(dá)到《采砂權(quán)出讓合同》約定的合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是鵬偉公司和采砂辦在簽訂合同時不可能預(yù)見到的，鵬偉公司的損失也非商業(yè)風(fēng)險所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導(dǎo)致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔(dān)全部投資損失，對鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。鵬偉公司要求采砂辦退還部分合同價款實際是要求對《采砂權(quán)出讓合同》的部分條款進行變更，符合合同法和本院上述司法解釋的規(guī)定（此處為作者添加：此處“司法解釋的規(guī)定”是指《合同法解釋（二）》第二十六條關(guān)于“情勢變更”的規(guī)定），本院予以支持。

②商業(yè)風(fēng)險不會導(dǎo)致顯失公平的后果。

相關(guān)案例：華銳風(fēng)電科技（集團）股份有限公司與肇源新龍順德風(fēng)力發(fā)電有限公司買賣合同糾紛案【（2015）民二終字第88號】

裁判要旨?xì)w納：合同履行過程中，因經(jīng)濟市場的變化，導(dǎo)致標(biāo)的物的價格下降，履約成本的消極增加。但是，繼續(xù)履行合同不會顯失公平的，應(yīng)屬于商業(yè)風(fēng)險。

最高法院認(rèn)為，契約嚴(yán)守為合同法的基本原則，只有由于不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的原因?qū)е潞贤喖s時的基礎(chǔ)動搖或喪失，強行維持合同原有效力將導(dǎo)致合同當(dāng)事人之間的利益均衡關(guān)系受到破壞，嚴(yán)重違背公平誠信原則時，才能適用情勢變更制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十六條對情勢變更定義為“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”，情勢變更的發(fā)生是否為當(dāng)事人不可預(yù)見、繼續(xù)履行合同是否顯失公平則為界定本案情形是否適用情勢變更制度需要考慮之要件因素。從本案買賣合同締約情形來看，新龍公司對其以4,520元／KW的綜合造價購買案涉風(fēng)力發(fā)電機組的意思表示明確，其主張的無法預(yù)見是指風(fēng)力發(fā)電機組的價格在合同簽訂之后大幅下滑，但新龍公司在締約時對于合同的交易價格是明知的，對其在本次交易中的實際付出有明確的預(yù)期，不存在無法預(yù)見之情形。新龍公司主張繼續(xù)履行合同顯失公平，但是否顯失公平并不能簡單以合同簽訂時的價格與合同履行時的價格進行縱向比較，本案中，新龍公司如繼續(xù)履行合同不會額外增加其訂約時預(yù)計付出的履約成本，僅是其在合同簽訂后可以以更少的交易成本從別處獲取合同標(biāo)的物，但這不是新龍公司可以違約并置正常的交易秩序于不顧之理由，故本案亦不存在顯失公平之情形…風(fēng)力發(fā)電機組作為在市場流通的交易物，其價格出現(xiàn)波動影響當(dāng)事人的利益，屬于市場發(fā)揮調(diào)節(jié)作用的正?，F(xiàn)象，新龍公司作為專門從事風(fēng)力發(fā)電的市場主體，對于該價格浮動應(yīng)當(dāng)存在一定程度的預(yù)見和判斷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的商業(yè)風(fēng)險。綜合上述情形，本案買賣合同標(biāo)的物風(fēng)力發(fā)電機組的價格浮動應(yīng)屬正常的商業(yè)風(fēng)險而非情勢變更，新龍公司稱本案存在情勢變更情形的主張不能成立。

第三、歸責(zé)性

情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的歸責(zé)性不同。情勢變更因具有“不可預(yù)見性”，故合同當(dāng)事人主觀上不存在“過錯”，對于情勢變更不用承擔(dān)責(zé)任。情勢變更通過對契約自由的修正，實現(xiàn)合同正義的目的。當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除；商業(yè)風(fēng)險因具有“可預(yù)見性”，如果合同當(dāng)事人對于商業(yè)風(fēng)險可以或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，或者預(yù)見后甘愿冒險的，主觀上存在一定程度的“過錯”，應(yīng)遵循風(fēng)險自負(fù)原則，由其承擔(dān)不利后果。

綜上所述，引起情勢變更和造成商業(yè)風(fēng)險的原因相似，產(chǎn)生的法律效果卻截然不同。如果混淆兩者界限，將會導(dǎo)致情勢變更的濫用，影響交易安全，擾亂交易秩序。本文以相關(guān)案例為基礎(chǔ)，對最高法院判斷情勢變更和商業(yè)風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)加以梳理，希望能夠拋磚引玉、以資借鑒。