閆爾寶：無心插柳還是有意為之——《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十五條規(guī)定之分析

吻你鴨先生 2016-10-10

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作者：閆爾寶（南開大學法學院副教授法學博士）

原載：《行政法學研究》 2012年第1期（原文標題《〈國有土地上房屋征收與補償條例〉第25條分析》）

內容提要：《國有土地上房屋征收與補償條例》的頒行改變了《城市房屋拆遷管理條例》實施期間的法律關系主體結構，政府作為征收一方直接與被征收人發(fā)生法律聯系。該條例第二十五條對房屋征收過程中房屋征收部門與被征收人簽訂補償協議以及在該協議履行過程中的糾紛解決途徑作出了規(guī)定。在理論上，該條所規(guī)定的房屋征收補償協議宜認定為行政合同，該條第二款有關“一方當事人不履行補償協議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟”的規(guī)定實質上設立了一種新的行政合同履行糾紛的解決方式。不過，該條規(guī)定的實施受到了現行行政訴訟法的限制。新的行政合同履行糾紛解決方式是否真正建立有待進一步論證。

關鍵詞：房屋征收補償協議行政合同履行糾紛解決模式行政訴訟法修改

2011年1月21日，國務院公布實施《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收與補償條例》），長期以來倍受詬病的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）被廢止，國有土地上的房屋征收與補償關系得到理順。在城市建設過程中，政府從以前的拆遷補償安置糾紛的裁決者變?yōu)榉课菡魇张c補償法律關系的當事人，直接與被征收人就房屋征收與補償安置問題進行協商并簽訂補償協議。此種法律關系主體結構的變化被認為是對房屋征收法律關系客觀現實的一種真正意義的回歸。

在此立法背景下，相關補償安置協議及其履行的相關內容發(fā)生了較大變化?！恫疬w條例》實施期間，房屋拆遷補償協議由作為平等主體的拆遷人與被拆遷人簽訂，在協議得不到履行的情況下，依照《拆遷條例》第十五條的規(guī)定，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人還可以依法申請人民法院先予執(zhí)行?！墩魇张c補償條例》實施之后，房屋征收補償協議在房屋征收部門與被征收人之間簽訂，在一方當事人不履行協議約定義務的情況下，依照《征收與補償條例》第二十五條第二款的規(guī)定，另一方當事人可以依法提起訴訟。

由于《征收與補償條例》之下的房屋征收法律關系主體結構發(fā)生了變化，房屋征收補償協議的性質以及在該協議不履行的情況下的糾紛解決方式也需要重新認識。本文即以此種觀念為出發(fā)點，對《征收與補償條例》第二十五條的規(guī)定做一理論分析，并試圖指出，該條的規(guī)定將可能引起行政合同訴訟案件審理模式的改變。

一、房屋征收補償協議是民事合同還是行政合同？

無論是《拆遷條例》還是《征收與補償條例》，都對通過簽訂協議方式解決房屋所有人安置補償問題作出了規(guī)定?！恫疬w條例》第十三條規(guī)定，拆遷人與被拆遷人應當依照本條例的規(guī)定，就補償方式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項，訂立拆遷補償安置協議。拆遷租賃房屋的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補償安置協議。《房屋征收與補償條例》第二十五條第一款規(guī)定，房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協議?，F在的問題是，前后兩個條例中所規(guī)定的補償協議在性質上是否相同？

筆者認為，《拆遷條例》第十三條所規(guī)定的拆遷補償安置協議在性質上不同于《征收與補償條例》第二十五條第一款所規(guī)定的房屋征收補償協議。具體講，前者為民事合同性質，后者則為行政合同性質。按照行政合同的一般理論，在此申明以下論證依據：

第一，協議主體的法律地位不同。《拆遷條例》規(guī)定的拆遷補償安置協議的簽訂者是拆遷人與被拆遷人，或者是拆遷人與被拆遷人、房屋承租人。按照《拆遷條例》第四條第二款的規(guī)定，拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位，而非管理房屋拆遷工作的政府部門，其與房屋的所有人、承租人處于相同的法律地位，共同接受房屋拆遷主管部門的管理。在訂立拆遷補償安置協議的時候，協議雙方法律地位平等，該協議因而具有民事合同屬性。《征收與補償條例》所規(guī)定的房屋征收補償協議的簽約人則為房屋征收部門和被征收人（房屋所有人），按照該條例的規(guī)定，房屋征收部門的地位不同于《拆遷條例》中的拆遷人，而具有行政機關的身份。雖然從其具體承擔的工作來看似乎不能將其完全與拆遷人區(qū)別開來，如按照《征收與補償條例》的規(guī)定，房屋征收部門可以實施委托房屋征收實施單位，[①]從事房屋征收與補償的宣傳與解釋工作，[②]向被征收人支付搬遷費用等，[③]但是，從《征收與補償條例》相關條文的整體認讀來看，新條例之下的房屋征收部門并非普通意義上的民事主體，而是具體負責征收與補償工作的行政機關。如按照《征收與補償條例》的規(guī)定，房屋征收部門要負責本行政區(qū)域的房屋征收與補償工作的組織實施，[④]接受違法行為舉報，[⑤]為政府擬定征收補償方案，[⑥]組織被征收房屋有關情況的調查登記，[⑦]通知暫停辦理征收范圍內的房屋新建、改建、擴建手續(xù)，[⑧]建立房屋征收補償檔案，[⑨]其工作人員從事違法行為時被追究行政法律責任等。[⑩]上述職能與法律責任的規(guī)定表明，在房屋征收過程中，房屋征收部門雖然如同以前的拆遷人一樣要出面與被征收人簽訂補償協議，但與被征收人協商的過程中，其并非出于與被征收人完全平等的法律地位，也并非在從事一種單純的民事行為，而是完成行政征收行為某個環(huán)節(jié)的行政任務，在實際履行一種行政管理職能，其在與被征收人簽訂征收房屋征收補償協議的過程中，處于一種積極主動的支配性地位。

第二，協議訂立的目的不同。《拆遷條例》之下，拆遷人與被拆遷人訂立補償安置協議的目的是為了盡早與被拆遷人或承租人解決拆遷補償安置事宜，使作為建設者的拆遷人能夠順利、及時地完成拆遷工作，盡快地投入建設以賺取商業(yè)利潤，避免因補償安置協議不能達成而將該糾紛訴諸政府裁決?！墩魇张c補償條例》之下，房屋征收部門與被征收人簽訂房屋征收補償協議的目的，則與拆遷人所追求的目的完全不同。按照《征收與補償條例》的規(guī)定，為了實現以下公共利益，即：國防和外交的需要；由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要；由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要等，政府才能夠作出房屋征收決定。在征收決定作出之后，具體落實工作將交由房屋征收部門承擔。作為落實征收決定的一個環(huán)節(jié)，為爭取被征收人配合征收工作的進行，及時順利完成搬遷，以最終為各種公益事業(yè)建設提供條件，房屋征收部門選擇與被征收人簽訂房屋征收補償協議。在簽訂該協議的過程中，房屋征收部門的目的指向并非實現政府的商業(yè)利益，而是為了盡早完成房屋搬遷工作，以實現各種公共利益的需要。就此而言，《征收與補償條例》之下的房屋征收補償協議所實現的是公共利益而非私人利益。

第三，協議不履行的糾紛解決機制不同。如前所分析的，《拆遷條例》將拆遷補償安置協議視為民事合同，并以此為基礎設定了協議不履行的糾紛解決機制。按照通行觀念，民事合同簽訂后一方不履行的，可通過以下途徑解決：（1）申請仲裁。即將爭議提交仲裁，有具有民間性質的仲裁委作出裁決。（2）民事訴訟。即將爭議提交人民法院，由人民法院適用民事訴訟程序確認權利、宣告責任?！恫疬w條例》的規(guī)定完全體現了上述民事合同糾紛的解決思路。該條例第十五條規(guī)定，拆遷補償安置協議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行。據此可知，《拆遷條例》之下，當補償安置協議達成后，被拆遷人、房屋承租人不履行該協議時，用于解決民事合同爭議的民間仲裁與民事訴訟成為必然的糾紛解決機制。與之相對，《征收與補償條例》對房屋征收補償協議得不到履行的糾紛解決途徑設計了與《拆遷條例》不同的機制。該條例第十五條并未規(guī)定選擇民間仲裁，而只是規(guī)定在補償協議訂立后，一方當事人不履行補償協議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟。筆者以為，規(guī)定未規(guī)定以仲裁方式解決房屋補償爭議不履行的糾紛，已經隱含著沒有將房屋征收補償協議視為普通民事爭議的意思。至于“依法提起訴訟”的規(guī)定，雖然沒有明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但根據前述對房屋征收補償協議的主體地位與目的的分析，則可認為立法者是默認了該爭議屬于行政爭議，再就我國目前實行的行政爭議與民事爭議分別設計司法救濟途徑的制度現狀來考慮，則可認為，“依法提起訴訟”中的“訴訟”應理解為行政訴訟。

基于以上分析，因《征收與補償條例》之下的房屋征收補償協議在締約主體、締約目的以及糾紛解決機制等方面都與《拆遷條例》之下的拆遷安置補償協議存在質的區(qū)別，因此，房屋征收補償協議的性質宜作為行政合同看待。

二、房屋征收補償協議如何通過行政訴訟得到履行？

如前所述，《征收與補償條例》中的房屋征收補償協議在法律性質上屬于行政合同，即雙方法律行為。按照最高人民法院《關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》的精神，當前的行政訴訟受案范圍除包含單方行政行為之外，還包括作為雙方行政行為的行政合同。[?]這也從另一個側面證明《征收與補償條例》之下，房屋征收補償協議不能得到履行的時候，可以訴諸人民法院提起行政訴訟。不過，雖然可以從理論上得出新條例肯定房屋征收補償協議不履行的爭議可通過行政訴訟解決的結論，但“娜拉出走之后怎樣？”的問題仍需立法者與理論界進一步提供答案。當房屋征收補償協議為任何一方不履行協議時，后續(xù)的行政訴訟程序該如何進行是我們直接面對的一個問題。在此，筆者將根據不履行補償協議主體的不同情況分別進行分析。

1、當房屋征收部門不履行協議時

當房屋征收補償協議達成之后，房屋征收部門未按照協議約定履行其義務時，比如未按照協議約定支付房屋補償款、未足額支付搬遷費、未提供周轉房等，按照《征收與補償條例》第二十五條第二款的規(guī)定，被征收人將向人民法院提起訴訟。根據前面的分析，該訴訟宜理解為行政訴訟。對比我國現行行政訴訟法規(guī)定可以認為，在房屋征收補償協議不履行引發(fā)相對人一方向法院提起行政訴訟的情況下，事實上設計了一種新的行政訴訟案件類型，即房屋征收領域的行政合同履行訴訟。從理論上講，該類訴訟屬于一般給付訴訟，具有不同于一般行政訴訟案件的諸多特征。

首先，該種訴訟不同于基于行政主體的單方行政行為引發(fā)的行政訴訟。后者是我國行政訴訟法所規(guī)定的典型訴訟案件類型，比如因行政機關作出的處罰、許可、強制、征收等等單方公權力行為引起的訴訟。在因單方公權力行為引發(fā)的行政訴訟中，相對人起訴所爭議的是一個具有公定力等法律效力的行政權力行為的合法性和有效性，其提起訴訟的目的是請求法院作出撤銷、確認違法等宣告性裁判或者責令被告行政機關履行法定職責。而在《征收與補償條例》中所規(guī)定的被征收人因房屋征收部門不履行征收補償協議提起的訴訟則與上述訴訟存在差異。在該類訴訟中，行政機關不履行協議屬于在行政管理過程中發(fā)生的政府違約行為，并不具有典型的單方決定因素。相對人提起訴訟的目的也并非撤銷該違約行為或者判令行政機關作出某種行政決定的法定職責，而只是請求判令房屋征收部門履行合同約定義務這樣一種事實行為。很明顯，這種訴訟與單方公權力行為引發(fā)的傳統(tǒng)訴訟案件存在很大差異。

其次，該種訴訟不同于一般的行政賠償訴訟。根據國家賠償法的規(guī)定，行政賠償訴訟是因為公權力的行使行為致害引發(fā)的國家賠償責任訴訟，雖然新修正的國家賠償法取消了單獨申請賠償程序中的確認程序，但常規(guī)的行政賠償訴訟與房屋征收補償協議不履行引起的行政訴訟還是存在區(qū)別：（1）案件涉及的實質內容不同。行政賠償訴訟解決的是國家賠償責任是否存在、如何承擔的問題，房屋征收補償協議不履行引起的訴訟則解決行政機關是否存在違約行為，是否要繼續(xù)履行房屋征收補償協議的問題。（2）爭議解決的適用程序不同。根據國家賠償法的規(guī)定，對單獨提起的國家賠償請求適用行政先行處理程序，受害人與侵權行政機關之間先行協商和處理賠償問題，在此基礎上才有后續(xù)的行政賠償訴訟程序。[?]在房屋征收補償協議不履行引起的行政訴訟中，被征收人卻無需經由房屋征收部門先行處理，而有權依法直接向法院請求救濟。

第三，該種訴訟不同于一般的行政補償訴訟。這主要體現為兩種訴訟所解決的實質問題不同。一般意義的行政補償訴訟往往是因為行政主體事先作出補償決定引起相對人不滿而形成的案件，在《征收與補償條例》中對此類案件也有涉及。該條例第二十六條規(guī)定，房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議，或者被征收房屋所有權人不明確的，由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規(guī)定，按照征收補償方案作出補償決定，并在房屋征收范圍內予以公告……被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。根據該條規(guī)定，典型的行政補償訴訟具有與前述第一種行政訴訟案件相同的特點，即政府事先已經就補償數額、方式、范圍等內容作出了一個單方行政決定，在被征收人對該決定不服的情況才引發(fā)行政補償訴訟。在訴訟中，人民法院要行政補償決定是否合法，并根據情況作出維持、撤銷并責令重做的判決。而在房屋征收部門不履行補償協議的情況下，相對人所提起的訴訟則與之存在差異。在該補償協議不履行爭議發(fā)生過程中，并不存在政府作出的單方決定，被征收人向人民法院提出的訴訟請求也并非撤銷補償決定，而是請求判令房屋征收部門按照房屋征收補償協議的約定繼續(xù)履行其義務。

綜上可以認為，在城市國有土地上的房屋征收領域，當房屋征收部門不履行房屋征收補償協議引發(fā)相對人起訴的情況下，《征收與補償條例》第二十五條規(guī)定設計了一種新型的案件類型：房屋征收補償協議履行之訴（相對人提出）。如該類訴訟得到具體落實，將會對我國通行的行政訴訟觀念帶來一定沖擊。[?]該類型訴訟案件特殊性表現在：引發(fā)爭議的原因并非作為單方意思表示的行政處理決定，而是房屋征收部門不履行行政合同的違約行為；被征收人提出的訴訟請求并非請求人民法院確認單方行政行為的合法性和有效性，而是請求確認房屋征收部門是否存在違約行為，并判令該部門按照協議的約定作出履行協議的事實行為。

上述特殊性同樣適用于與當前發(fā)生的常規(guī)行政合同糾紛訴訟。按照行政法學界的通行認識，結合當前行政審判實務所涉及的行政合同案件的一般情況，可以認為，涉及行政合同的訴訟案件多非起因于行政主體的違約行為，而是由于行政主體在合同履行期間作出了某種處理決定，如制裁、強制、單方終止履行等。此種訴訟雖然也同樣基于行政合同形成，但其在受理條件、舉證責任承擔、審理與裁判方式等方面與單方行政行為引起的訴訟案件并無本質差別，其是在我國現行行政訴訟法規(guī)定前提下形成的一種雖然案件涉及行為特別但實質并無差異的訴訟，其與本文討論的房屋征收補償協議的履行訴訟依然不能相提并論。

2、當被征收人不履行房屋征收補償協議時

按照通行觀念，在行政合同訂立之后，如果出現相對人不履行合同義務的情形，作為合同相對方的行政主體無需請求而人民法院予以處理，其有權直接針對相對人的違約行為作出單方行政處理，對相對人的違約行為進行制裁，甚至在緊急情況下實施代履行措施。[?]在行政審判實務中出現的有關行政合同引發(fā)的訴訟案件也間接證明了此點。[?]

但是，《征收與補償條例》第二十五條的規(guī)定卻采取了與通行認識不一致的做法，即未明確授權作為協議一方主體的房屋征收部門采用諸如責令相對人履行協議、作出處罰乃至采取代履行措施等單方處理措施，而只規(guī)定了其向人民法院提起訴訟。據此可知，在被征收人一方不履行房屋征收補償協議的時候，房屋征收部門直接采取單方行動的做法沒有得到條例的支持，似乎《房屋征收與補償條例》認可這樣一種觀點：行政合同可能存在于多種行政管理領域，但是，《房屋征收與補償條例》規(guī)定之下的房屋征收與補償協議在遇到相對人違約不履行的情況下，卻不認可房屋征收部門自行確認合同權利并采取單方處置措施，只能像普通民事合同的履行一樣，由該部門向人民法院提起訴訟實現其合同權利。換句話說，在房屋征收補償協議的履行過程中，行政主體一方失去了一般觀念認可的單方決定權、制裁權乃至強制執(zhí)行權。

《房屋征收與補償條例》的這種規(guī)定對于我國行政實體法和行政訴訟法學理論而言究竟具有何種意義？這是一個尚未引起人們注意的問題。對此問題，筆者的認識是，如果《房屋征收與補償條例》第二十五條的規(guī)定得到真正實施的話，即可以認為，在國有土地上的房屋征收領域確立了一種新的行政合同糾紛解決方式，該方式認可在行政合同關系中，行政主體與相對人處于平等的法律地位，行政主體一方無權通過自己的單方行為強制實現合同約定的義務，而需要將爭議交由司法機關來作出處理。果真如此的話，即等于認可了另一種房屋補償行政合同訴訟案件：在相對人一方不履行房屋征收補償協議的情況下，作為行政主體的房屋征收部門作為原告提起行政訴訟，請求人民法院通過司法訴訟程序確認其權利并實現要求相對人履行合同義務的請求權。

不難看出，此種意義的行政合同訴訟案件與當前的行政訴訟法規(guī)定之間存在著嚴重的不對應。換言之，即使認可《房屋征收與補償條例》第二十五條設計了一類新的行政訴訟案件類型，但在現有行政訴訟立法的背景下，該種訴訟案件能否成立還是一個很大的問題。根據我國行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟案件當事人的法律地位是預先被確定的，原告恒定為行政相對人，被告恒定為行政主體。據此，在國有土地上房屋征收領域，在房屋征收補償協議履行過程中，房屋征收部門不履行協議約定義務時，被征收人還是可以利用現有的立法規(guī)定得到行政訴訟救濟的，[?]但是，當不履行房屋征收補償協議義務的主體是被征收人一方時，因《征收與補償條例》只規(guī)定了房屋征收部門向人民法院起訴的救濟途徑，而未規(guī)定其可以采取單方處理措施，在此情況下，房屋征收部門需要向人民法院提起行政訴訟來實現其合同約定的權利，但很明顯，此種訴訟的原、被告身份與行政訴訟法的規(guī)定不符。鑒于行政訴訟法是一部法律，《征收與補償條例》屬于一部行政法規(guī)，可以認為，即使將房屋征收補償協議解釋為行政合同，但《征收與補償條例》第二十五條并不能得到真正適用，房屋征收部門難以通過向人民法院提起行政訴訟的方式獲得救濟?！墩魇张c補償條例》第二十五條的規(guī)定雖然具有一定的理論意義，但卻因不符上位法的規(guī)定而無法具體操作。[?]

三、比較法觀察兼及最后的詰問

從比較法的角度看，在行政合同履行糾紛的處理方式上，大陸法系國家存在兩種不同的模式：強調行政機關為實現公共利益而享有優(yōu)勢地位的“法國模式”與堅持當事人間地位平等觀念的“德國模式”。

1、法國：公共利益優(yōu)先理念下的行政解決模式

在法國，采用合同方式進行行政管理早已得到實務界的認可。不過，理論上認為，行政合同與民事合同在本質上存在顯著差別。由于行政主體肩負著實現公共利益的使命，故而在行政合同法律關系中，行政主體在法律地位上具有優(yōu)越于相對人的特殊地位。[?]基于這樣一種觀念認識，在行政合同履行過程中發(fā)生糾紛的時候，學理和判例針對違約主體的不同情況分別設定了不同的救濟方式。在行政機關一方違約時，相對人一方只能向行政法院起訴，要求行政機關賠償損失，或者請求法官判決撤銷合同。[?]而在相對人一方存在違約行為時，學理和實務則認可政府部門享有行政特權，行政機關有權直接采取諸如金錢制裁、強制執(zhí)行、單方解除合同等制裁手段，而無需向行政法院提起訴訟。而且，法國行政法院的判例認為，即使合同沒有約定，行政機關也可以采取上述懲罰措施。[?]據此可知，在法國，當相對人一方違約不履行合同義務時，行政機關無需向行政法院提起行政訴訟即可以實現合同所約定的相關義務。由行政管理者一方向行政法院提起行政訴訟來實現其合同權利的爭議解決方式在法國是不存在的。

2、德國：當事人“地位平等”理念下的司法解決

在德國，學理上區(qū)分兩種不同類型的行政合同：對等權合同與主從權合同（隸屬合同）。不論哪種類型的合同，原則上都認可在合同的訂立、履行和權利實現、違法責任追究等方面參照適用民事合同的一般原理?；谶@樣一種認識，在德國行政合同問題上，客觀上形成了一種強調當事人間“地位平等”的私法契約觀，此點可以從行政合同履行過程中，行政主體是否享有單方變更權或者該權利行使所受到的限制方面得到體現。[21]就行政合同的履行而言，學理與司法實務均認為，產生于行政合同的行政機關的請求權不能以行政行為的方式加以確認，不得借助行政行為強制執(zhí)行。一旦行政機關與公民意思表示達成一致訂立行政合同，就表示行政機關認可并接受了其與公民的平等地位，就必須相應地在合同請求權的實現方面保持與公民一方的平等地位，在發(fā)生爭議時，也必須由司法機關來確認合同主體所主張的請求權。如行政合同約定：某鎮(zhèn)應發(fā)放建設許可，建設人甲應為此支付10000馬克。如果甲拒不支付，鎮(zhèn)只能向行政法院提起給付之訴。[22]受上述行政合同觀念影響，在合同訂立之后的履行過程中，除非簽訂主從權合同時，作為相對人的公民一方作出過接受即時執(zhí)行的約定，行政機關通常無權以行政行為方式確認或者強制實現其合同請求權，而只能像普通公民那樣，向行政法院起訴。[23]這樣，在德國，不僅有相對人向行政法院起訴請求判令行政機關履行行政合同義務的訴訟案件，行政機關向行政法院起訴請求判令相對人一方履行合同義務的案件也屬正?，F象。

基于上述介紹可知，同樣是運用行政合同的管理方式，同樣是發(fā)生在行政合同履行過程中的違約糾紛，法國和德國卻采取了很不相同的糾紛處理方式。該種區(qū)別背后折射著完全不同的行政合同理念，也折射著對作為公共利益代表的公權力在其運用邊界上的不同認知態(tài)度。

3、最后的詰問：是無心插柳還是有意為之？

由前述比較分析可知，在行政合同履行過程中發(fā)生相對人一方違約情形時，在典型的大陸法系代表國家客觀上存在兩種完全不同的處理模式：行政自行解決與司法訴訟解決。對比此兩種解決模式，結合我國目前對行政合同案件的處理現狀可以認為，在我國，對行政合同履行糾紛的處理，多數情況下不自覺地適用的是類似于法國的處理模式，而現行行政訴訟法有關原、被告法律地位的規(guī)定客觀上也起到了一定的推波助瀾作用。[24]

但是，適用現有行政訴訟規(guī)定的受案與審查模式來處理行政合同的履行糾紛是否適宜的問題，已經在逐漸遭到質疑。行政合同畢竟是雙方意思表示合致達成的協議，既然稱為合同，即應認可在締約與履行過程中的主體雙方的大致平等地位，這也比較符合現代社會尊重相對人意志的時代潮流。以此類推，當履約爭議發(fā)生后，采用當事人雙方平等協商或者向人民法院起訴解決的方式似更值得推崇。另外，行政合同履行糾紛引起的訴訟也與單方行政行為引起的訴訟存在較大的不同。該糾紛因一方的違約行為引起，該違約行為與典型的公權力行使行為存在性質上的差異。人民法院在解決該糾紛的時候，要適用與審查單方行政行為不同的審查方式。上述種種差異都表明，通行的行政訴訟受案與審查模式不大適合行政合同糾紛的解決，行政合同履約糾紛應當適用不同的訴訟解決策略。已有學者指出，行政契約糾紛多是雙方行為所致，人民法院的審查應適用雙向性審查模式，而不宜采用以單方行為對象的司法審查模式。[25]順此思路下去，要使行政合同爭議既能得到圓滿解決，又能在理論上獲得圓滿解釋，可能需要學界與實務界盡早更新行政合同觀念和行政訴訟觀念，并要考慮通過修改行政實體立法和行政訴訟法來建立一種新型的行政合同案件審查制度。

如果前述分析成立，則可以認為，《征收與補償條例》第二十五條的規(guī)定為通過司法訴訟解決行政合同不能得到履行的問題提供了一種新的立法依據?，F有立法資料無法為筆者查知立法者在擬定此一條文時是如何考慮的提供任何指引。該條文是立法者在深入理論分析基礎上有意為之的產物，還是在未考慮該條款的實施所帶來的深刻變化基礎上無心插柳的結果？在此暫且不論該條款是否能夠得到切實實施的問題，如果真是前一種情況的話，則說明我國的立法者正在嘗試建立一種新的行政合同履行糾紛解決模式，該模式如能得到認可和推行，則將對當前通行的行政合同履行過程中的公權力行使觀念產生深刻沖擊。當然，如果該條文只是立法者未經深思甚至是在未注意到與行政訴訟法規(guī)定沖突的基礎上盲目為之的話，則該條文的出現將只能給如筆者這樣思考的行政法學者帶來短暫的驚喜或刺激，所謂該條文建立了一種新的行政合同履行糾紛解決模式的認識也只能因一廂情愿而流于一場空歡喜。到底為何者呢？

Unintentional or intentional？

——An analysis on Article 25 of “the Ordinanceon the housing levy

andCompensation of State-owned land”

Abstract：The enactment of “the Ordinance on the housing levy and Compensationof State-owned land” makes a big change in the structure of the legalrelationship parties, which existed during the implementation of “the Ordinanceon Urban Housing Demolition Management”. the Government as a party directlycontacts with the private individual. In theory, the housing levy andcompensation agreement Under Article 25 of the Ordinance should be identifiedas a kind of administrative contract, and this provision also establishes akind of new dispute resolution mode of the breach of contract. However, theimplementation of the provision attacks the current restrictions on theAdministrative Litigation Law. It needs time to determine whether the newdispute resolution mode is really established.

Keywords: agreement of housing levy and Compensation；performance of the administrativecontract；disputeresolution model；modificationof the Administrative litigation Law

*本論文是作者承擔的南開大學基本科研業(yè)務費專項資金項目《中國行政行為法基本理論體系重構研究》（NKZXB10009）的部分成果。

[①]參見《征收與補償條例》第五條規(guī)定。

[②]參見《征收與補償條例》第十三條第二款規(guī)定。

[③]參見《征收與補償條例》第二十二條規(guī)定。

[④]參見《征收與補償條例》第四條規(guī)定。

[⑤]參見《征收與補償條例》第七條規(guī)定。

[⑥]參見《征收與補償條例》第十條規(guī)定。

[⑦]參見《征收與補償條例》第十五條規(guī)定。

[⑧]參見《征收與補償條例》第十六條第二款規(guī)定。

[⑨]參見《征收與補償條例》第二十九條規(guī)定。

[⑩]參見《征收與補償條例》第三十條規(guī)定。

[?]江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第149頁。