面對權(quán)利人的訴訟攻擊，被告如何舉證，有時并不是一件容易的事情。任何一個合格的律師都清楚，不是所有的證據(jù)都可以拿到法庭上去“坦誠相見”。律師必須為當(dāng)事人考慮：提交該證據(jù)是否會對當(dāng)事人產(chǎn)生不利的影響或后果？

有時，一份證據(jù)雖然有利于被告的主張，但同時又是一把雙刃劍。比如，被告的證據(jù)雖然可以拿來支持現(xiàn)有技術(shù)抗辯，但又暴露了價格或利潤，如果最終被法院認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯不成立，仍然構(gòu)成專利侵權(quán)，那么這份證據(jù)極有可能會被法院作為計算賠償數(shù)額的依據(jù)或參考因素。

再如，在新產(chǎn)品方法專利侵權(quán)訴訟中，被告要證明自己沒有使用原告的專利方法，可能需要提交自己使用的生產(chǎn)工藝，然而又擔(dān)心原告可能因此而掌握了自己更加先進(jìn)的工藝技術(shù)，甚至擔(dān)心自己的技術(shù)秘密由此泄露，或者因喪失了新穎性而在將來無法獲得專利授權(quán)。

這種擔(dān)心不無道理。上海市高級人民法院已經(jīng)在張長順與永瑩輝貿(mào)易（上海）有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案【（2012）滬高民三(知)終字第3號）】中明確指出，如果向法院提供的證據(jù)載有技術(shù)方案或外觀設(shè)計，在沒有保密要求時可以視為已經(jīng)“公開”：

“被上訴人張長順主張現(xiàn)有設(shè)計抗辯的依據(jù)是其提交的一份載有M D0447A-1型燈具產(chǎn)品的照片的產(chǎn)品圖冊，該產(chǎn)品圖冊早在2005年鄭州中院審理（2005）鄭民三初字第117號一案的過程中已在法庭上經(jīng)過舉證和質(zhì)證，且記錄并歸檔于該的卷宗資料中”，因此，“在2005年鄭州中院開庭前至少開庭時已經(jīng)公開。”其理由是：“……第三，東莞瑩輝公司（案外人，作者注）將該產(chǎn)品圖冊作為證據(jù)向鄭州中院提供，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)交換給案件的當(dāng)事人張長順，不承擔(dān)保密義務(wù)的張長順獲得該證據(jù)副本時，該產(chǎn)品圖冊即意味著公開。第四，該產(chǎn)品圖冊在2005年鄭州中院的公開開庭中被作為證據(jù)出示，不承但保密義務(wù)的公眾想要得知該產(chǎn)品圖冊就可以旁聽庭審而獲知該產(chǎn)品圖冊上的相應(yīng)設(shè)計內(nèi)容，從而使該產(chǎn)品圖冊處于能夠為公眾得知的狀態(tài)。第五，該產(chǎn)品圖冊記錄并歸檔于該案的卷宗資料中，2005年鄭州中院相應(yīng)案件審結(jié)后，不承擔(dān)保密義務(wù)的公眾在履行一定手續(xù)后就能夠從鄭州中院的案件卷宗中獲得該產(chǎn)品圖冊，這也使該產(chǎn)品圖冊處于能夠為公眾得知的狀態(tài)。”

不過，前面這些舉證的擔(dān)心似乎還不是什么大問題，因為尚有選擇余地或應(yīng)對措施。特別是對于泄密的擔(dān)心，完全可以向法院請求不公開審理或不公開質(zhì)證，以及要求對方當(dāng)事人及代理人簽署保密承諾書。真正讓人進(jìn)退兩難、騎虎難下的，是那些可能決定案件判決走向，卻又埋藏著巨大風(fēng)險的證據(jù)，到底是提交呢，還是不提交呢？

因商標(biāo)近似而發(fā)生的商標(biāo)行政確權(quán)案件或商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，最容易遇到這種狀況。在前不久一起商標(biāo)行政確權(quán)案件中，發(fā)生爭議的兩件商標(biāo)在外觀上相差無幾，又指定注冊在大致相同范圍的商品上，但拜商標(biāo)審查員漏審所賜，它們都核準(zhǔn)注冊了。過了幾年，在先商標(biāo)的注冊人請求無效在后的注冊商標(biāo)，在后商標(biāo)的注冊人抱著主張“商標(biāo)共存”的希冀，提交了幾十組使用證據(jù)（不乏證明銷售地域廣泛、使用時間較長、銷售業(yè)績頗豐的證據(jù)），試圖證明其商標(biāo)使用較久，且頗有名氣，應(yīng)允許繼續(xù)共存，如同幾枚“鱷魚”商標(biāo)共游神州一般。不幸的是，終究無力回天，在后的商標(biāo)注冊還是被無效了。

顯然，在后商標(biāo)的注冊人如果不舉證證明自己的知名度，其商標(biāo)注冊被宣告無效是板上釘釘?shù)氖虑?，但是提交大量的使用證據(jù)，又面臨著巨大的不確定性，一旦商標(biāo)注冊還是被無效，那么這些使用證據(jù)已經(jīng)落入在先商標(biāo)注冊人之手，屆時必然會被直接作為侵權(quán)索賠的證據(jù)。

由此可見，舉證可能帶來的不利影響，未必一定顯現(xiàn)在本案中，它可能會在將來的其他案件中爆發(fā)出負(fù)面的影響。而且舉證（甚至未必是舉證不當(dāng)）所帶來的負(fù)面影響，不僅表現(xiàn)在賠償計算上，還有可能直接對他案的侵權(quán)定性發(fā)生重大影響。

事實上，即使是權(quán)利人作為原告發(fā)起訴訟，在提交證據(jù)時仍要小心翼翼。因為今天你是本案原告，說不定明天就是另案被告。在一起實用新型專利訴訟中，原告起訴被告侵犯專利權(quán)，誰知道被告就涉案產(chǎn)品反而更早地申請并獲得了實用新型專利。最后，自然是劇情反轉(zhuǎn)，被告反而將原告訴至法庭，并直接援引原告當(dāng)初提交的生產(chǎn)銷售等證據(jù)，主張侵權(quán)賠償。當(dāng)初原告提交那么多的生產(chǎn)銷售證據(jù)，無非是想多討些賠償，結(jié)果搬起石頭砸到了自己的腳。當(dāng)然，本案原告在訴訟前顯然也沒有檢索評估自己專利的有效性，更沒有調(diào)查被告的專利擁有情況，否則就不會自投羅網(wǎng)了。

在具體的訴訟中，如何決定是否提交證據(jù)，如何選擇提交證據(jù)，以及提交證據(jù)后如何降低其負(fù)面影響，當(dāng)然要因案而異、因地制宜，并周全考慮、權(quán)衡利弊。在舉證前必須始終不忘證據(jù)提交的風(fēng)險評估，是一項基本的作業(yè)程序，特別是對那些既有利于己方，又有利于對方的“似是而非”的證據(jù)，更需要充分評估、權(quán)衡再三。

需要進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)的是，審視舉證風(fēng)險的視野不要受困于當(dāng)事人正置身其中的案件，一定要跳出本案去思考、預(yù)防或避免舉證不當(dāng)（甚至是恰當(dāng)舉證）所引發(fā)的風(fēng)險。這里提供兩個參考性的建議或提示：

1.未雨綢繆的證據(jù)準(zhǔn)備。在實踐中，不少版權(quán)許可的合同都有兩個版本，一個是完整的協(xié)議，一個是簡化的“授權(quán)書”。“授權(quán)書”只是記載了諸如授權(quán)的雙方主體、授權(quán)的作品（或作品清單）、授權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、授權(quán)的使用方式、授權(quán)的區(qū)域及期限、被授權(quán)人有無訴權(quán)等簡單內(nèi)容，而其他價格信息、合作方式等皆被省略，因此其篇幅甚至只有半頁紙。一旦發(fā)生第三方侵權(quán)，被授權(quán)人起訴時只需要提交該授權(quán)書即可完成其“權(quán)利主體資格”的舉證任務(wù)，而完整的合同文本作為商業(yè)文件，并未因此向被告披露（對方可能是同業(yè)競爭對手）。

2.評估是否存在潛在案件。比如，權(quán)利人使用的是組合商標(biāo)，其中一半自己擁有注冊商標(biāo)，而組合商標(biāo)的另一半被江蘇一家公司注冊了（歷史原因暫且不表）。當(dāng)權(quán)利人打算起訴浙江的侵權(quán)人侵害其注冊商標(biāo)專用權(quán)時，就要考慮清楚了，因為一旦啟動訴訟，權(quán)利人在本案提交的所有證據(jù)，最后都有可能被江蘇公司拿來打自己的臉?！罢扒邦櫤蟆钡木骄常仁箼?quán)利人考慮再三后放棄了對浙江侵權(quán)人的直接訴訟，只能另辟蹊徑、另謀出路。