謝謝平華院長(zhǎng)，謝謝同學(xué)們！很高興能再次來到煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院。剛才張?jiān)洪L(zhǎng)所講的有些過分夸張，但是有一點(diǎn)卻是肯定的，就是我和煙臺(tái)大學(xué)的郭明瑞教授、房邵坤教授、張平華教授，如果他們算三代的話，我可以說和三代煙大人都有深厚的友誼。

我今天這個(gè)講座，主題是對(duì)最高法院《買賣合同解釋》，就是今年第8號(hào)解釋做一個(gè)解讀和評(píng)論，時(shí)間大概是兩個(gè)小時(shí)。下面我就開始講。 我們的《合同法》從1999年頒布生效以來，已經(jīng)過去了十多年。

這十多年的實(shí)踐已經(jīng)證明，這部《合同法》在立法指導(dǎo)思想、價(jià)值取向、邏輯結(jié)構(gòu)，以及各項(xiàng)基本制度的設(shè)計(jì)都是成功的，它為中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展提供了立法基礎(chǔ)和制度保障。

同時(shí)，十多年來，我們的學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界為保障《合同法》的準(zhǔn)確實(shí)施也做出了很大的貢獻(xiàn)。我們暫且不談?wù)搶W(xué)術(shù)界的貢獻(xiàn)，而是要講一下法院和實(shí)踐。

各地各級(jí)人民法院在適用《合同法》，裁判合同糾紛案件的實(shí)踐當(dāng)中創(chuàng)設(shè)了很多新的裁判規(guī)則。如果同學(xué)們能看到講稿的話，我上面列舉了近年來《最高法院公報(bào)》上所公布的一些案例。我們可以看到，權(quán)利時(shí)效、事后抵押無效、合同解除、不發(fā)生違約責(zé)任等等。

這都是近幾年來裁判實(shí)踐當(dāng)中創(chuàng)造的新的規(guī)則。這些判例規(guī)則彌補(bǔ)了合同法的不足，豐富和發(fā)展了合同法的理論，值得我們學(xué)術(shù)界和立法機(jī)關(guān)特別重視！但是今天晚上我也不著重討論判例實(shí)踐所創(chuàng)立的規(guī)則，而是要對(duì)最高法院關(guān)于適用《合同法》的司法解釋做一個(gè)述評(píng)，以指出其成績(jī)和不足！

《合同法》頒布以來，最高人民法院先后制定了三個(gè)針對(duì)合同法的司法解釋，這三個(gè)解釋分別就是99年19號(hào)、09年5號(hào)，和今年的第8號(hào)。除了這三個(gè)針對(duì)合同法的司法解釋以外，還有關(guān)于《審理城鎮(zhèn)租賃合同糾紛的案件的解釋》、《審理旅游糾紛案件的解釋》。

這些也是對(duì)《合同法》的解釋，只是相對(duì)于上面說的三個(gè)解釋，其重要性有所降低而已的。這里先簡(jiǎn)單解釋一下前兩個(gè)解釋。99年的19號(hào)解釋，它規(guī)定的比較簡(jiǎn)單，主要是為了解決適用《合同法》的銜接問題，包括新法和舊法的銜接問題、程序問題、時(shí)效問題。

但是同時(shí)，它也有對(duì)合同法的實(shí)體問題做的解釋，這就是《合同法》第73條的債權(quán)人代位權(quán)制度。如果大家熟悉民法上合同制度的話，可以看到，我們《合同法》第73條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度，經(jīng)過最高法院的解釋，現(xiàn)在在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中發(fā)生了非常顯著的作用。為什么要規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)呢？

因?yàn)樯鲜兰o(jì)80年代、90年代初，我們社會(huì)生活中“三角債”現(xiàn)象非常嚴(yán)重。所謂“三角債”就是相互拖欠貸款、拖欠貨款這樣的經(jīng)濟(jì)問題。我們政府曾經(jīng)三次通過行政手段來清理三角債，但都以失敗告終。最后，還是《合同法》規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)制度解決了三角債問題。

現(xiàn)在我們看網(wǎng)上、媒體評(píng)論上還出現(xiàn)“三角債”這個(gè)概念嗎？現(xiàn)在已經(jīng)找不到了！那債權(quán)人代位權(quán)是我們《合同法》上的一項(xiàng)傳統(tǒng)制度，但是我們《合同法》規(guī)定下來以后，最高法院第一個(gè)解釋文件所作的解釋，采納了發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)“最少數(shù)說”（簡(jiǎn)稱“最少數(shù)說”）。我們的這個(gè)解釋和別人的都不同，所以說能發(fā)揮巨大的作用。

債權(quán)人代位權(quán)這個(gè)制度雖然是傳統(tǒng)的制度，但是在發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)很少發(fā)揮作用。在日本，甚至還受到民訴法學(xué)界的抨擊，說這個(gè)制度是不對(duì)的。這個(gè)制度在我們的實(shí)踐中發(fā)揮很大的作用，這一點(diǎn)與最高法院的解釋有關(guān)。我們有興趣的研究生博士生可以來研究它，就這個(gè)制度就可以撰寫碩士論文甚至都可以撰寫博士論文。

我們說第二個(gè)解釋，這是隔了十年之后頒布的。這個(gè)解釋有好多關(guān)于實(shí)體制度的解釋，老師同學(xué)們可能已經(jīng)注意到。一些概念，比如什么叫交易習(xí)慣，什么叫違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，什么叫強(qiáng)制性規(guī)定。

還有在第一個(gè)解釋文件當(dāng)中只解釋了代位權(quán)，沒有解釋撤銷權(quán)，這次對(duì)撤銷權(quán)做了解釋。特別需要指出的是，這個(gè)解釋當(dāng)中新創(chuàng)了兩個(gè)制度，一個(gè)是懸賞廣告，一個(gè)是情勢(shì)變更。這兩項(xiàng)制度是《合同法》中沒有的，第二個(gè)解釋創(chuàng)設(shè)了這兩個(gè)新的制度，彌補(bǔ)了《合同法》的漏洞。

現(xiàn)在說第三個(gè)解釋，也就是今年頒布的第八號(hào)買賣合同的解釋。最高人民法院在這個(gè)解釋文件當(dāng)中，不僅對(duì)買賣合同生效、標(biāo)的物的交付和所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、違約責(zé)任、所有權(quán)保留等重要的制度作了解釋，做了釋義，而且大膽的應(yīng)用司法解釋權(quán)總結(jié)十多年來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并參考民法理論研究成果，新創(chuàng)了若干規(guī)則。

我們把它們叫做解釋性規(guī)則。例如，第二條買賣預(yù)約，第三條買賣合同的特別效力規(guī)則，第九第十條動(dòng)產(chǎn)多重買賣的履行順序，三十條違約責(zé)任的過失相抵，三十一條損益相抵等等。其中最能體現(xiàn)最高法院的司法解釋的創(chuàng)造性的，是有重大實(shí)踐意義和理論意義的第二條和第三條，即買賣預(yù)約和買賣合同的特別效力規(guī)則。

下面我對(duì)買賣預(yù)約，就是第二條解釋做一些解讀。什么叫買賣預(yù)約，在我們的《合同法》中沒有相關(guān)規(guī)定。所謂預(yù)約，就是訂立買賣合同本約的合同。預(yù)約合同可以稱為預(yù)備合同，那個(gè)本約，也就是最終訂立的合同，可以稱為正式合同。

我們的合同法在制定時(shí)沒有規(guī)定預(yù)約，當(dāng)時(shí)可能認(rèn)為預(yù)約這個(gè)制度在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中不是那么重要。雖然立法上沒有規(guī)定買賣預(yù)約，但現(xiàn)實(shí)當(dāng)中是不是就沒有買賣預(yù)約呢？當(dāng)然有！如果現(xiàn)實(shí)當(dāng)中發(fā)生了這樣的糾紛，買賣預(yù)約究竟應(yīng)認(rèn)定為有效還是無效？這怎么辦呢？它應(yīng)該適用合同法總則的規(guī)定。

現(xiàn)在說一下什么是預(yù)約。民法上的合同有預(yù)約與本約之分，它們的效力是不一樣的。我們說平常說的合同都是本約。所謂本約，就是要通過本約的履行，滿足雙方當(dāng)事人的生活目的。

如果說買賣合同本約的話，那就是滿足一方得到這個(gè)標(biāo)的物的所有權(quán)，另外一方得到價(jià)款的目的。像房屋買賣合同，買受人滿足了自己居住房屋的生活要求；出賣房子的開發(fā)商，他實(shí)現(xiàn)了得到價(jià)款、收回價(jià)款的商業(yè)目的。

預(yù)約的目的是為了在一定的期限內(nèi)訂立買賣合同本約。所謂預(yù)約，相對(duì)于本約而言，它是當(dāng)事人間產(chǎn)生將來訂立買賣合同本約的債務(wù)的合同，它產(chǎn)生的義務(wù)就是將來訂立正式合同。

這個(gè)還需要說到民法的發(fā)展史。為什么會(huì)產(chǎn)生預(yù)約制度呢？是因?yàn)樵缙诘暮贤际俏覀兘炭茣险f的實(shí)踐合同、要物合同，如果要訂立買賣合同的話，一定要交貨付款，買賣合同才成立。買賣合同從現(xiàn)在看是最常見的諾成合同，雙方達(dá)成意思表示的一致合同就成立，但是在歷史上不是這樣，要求交貨付款買賣合同才成立。

在這個(gè)情況之下就可能出現(xiàn)，出賣方自始不能交付，買受人一時(shí)不能付款，這個(gè)時(shí)候你訂立的合同，由于沒有交貨沒有付款當(dāng)然是無效的。這怎么回避？當(dāng)時(shí)為應(yīng)對(duì)實(shí)踐合同要物合同的要求，就發(fā)明了預(yù)約，以根據(jù)預(yù)約合同，約定將來訂立買賣合同的本約。

但是，我們?cè)趯W(xué)習(xí)民法的時(shí)候，特別是在學(xué)法制史的時(shí)候，注意到了隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，合同自由的原則慢慢就確立了。這個(gè)時(shí)候買賣合同就變成了諾成合同，只要雙方的意思表示達(dá)成一致合同即告成立。雖能夠自始交貨，但你可以約定將來某個(gè)時(shí)候交貨，能付款你也可以約定將來付款期限到來之時(shí)付款，這樣的合同它是有效的。

因此，當(dāng)合同法上的合同自由原則確立之后，買賣合同成了最典型的諾成合同，這個(gè)時(shí)候，訂立買賣預(yù)約的必要性就大大的降低了。在近現(xiàn)代的社會(huì)生活實(shí)踐當(dāng)中，我們看到了大量合同都是本約，當(dāng)事人直接訂立買賣合同的本約，不能交貨的約定交貨的期限，約定付款的期限，沒有必要再定一個(gè)預(yù)約。

另外，我們的《合同法》上還有附條件的合同、附條件的法律行為、附生效條件的法律行為，訂立合同之后，條件成就合同生效；附生效期限的合同，合同訂立以后期限屆至?xí)r合同生效。這些合同制度可以代替前面說到的一時(shí)不能交貨，一時(shí)不能付款之類的情況，滿足當(dāng)事人的要求，而無需訂立預(yù)約。

這就是在現(xiàn)代發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的民法立法上，多數(shù)民法典都沒有規(guī)定預(yù)約的原因。 我們現(xiàn)在看，民法典上規(guī)定預(yù)約的比較少，一個(gè)是法國(guó)，一個(gè)是日本，還有個(gè)瑞士，再說還有意大利、墨西哥、智力、秘魯，只有這些少數(shù)的民法典規(guī)定了預(yù)約。我們臺(tái)灣地區(qū)的“民法典”中有沒有預(yù)約呢？沒有規(guī)定（預(yù)約）！

我國(guó)臺(tái)灣民法典雖然沒有規(guī)定預(yù)約，但在臺(tái)灣民法裁判的實(shí)踐當(dāng)中卻承認(rèn)了預(yù)約的效力。臺(tái)灣的最高法院有好多判例，是承認(rèn)買賣預(yù)約的，這些判例創(chuàng)制了買賣預(yù)約的若干規(guī)則?，F(xiàn)在我們看到，規(guī)定了預(yù)約的民法，譬如法國(guó)和日本，它們規(guī)定的是買賣預(yù)約；瑞士的債務(wù)法規(guī)定是預(yù)約合同，可見，瑞士債法上的預(yù)約不限于買賣。

那再看日本和法國(guó)民法上規(guī)定的預(yù)約，它是單方預(yù)約，日本民法典規(guī)定的是買賣單方預(yù)約，至于法國(guó)民法典上的買賣預(yù)約，仔細(xì)看看條文也是單方預(yù)約。所謂買賣的單方預(yù)約，就是在這個(gè)預(yù)約合同上，只有一方當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)，一方當(dāng)事人則享受權(quán)利。

在合同權(quán)利義務(wù)的關(guān)系結(jié)構(gòu)上，只有一方當(dāng)事人享受權(quán)利，對(duì)方負(fù)有義務(wù)。而瑞士債法上的預(yù)約，則屬于雙方預(yù)約。所謂雙方預(yù)約，是指雙方當(dāng)事人都享要求對(duì)方訂立合同本約的權(quán)利，負(fù)有履行訂立合同本約的義務(wù)。雙方都負(fù)有按照對(duì)方要求訂立合同本約的義務(wù)，叫雙務(wù)預(yù)約。法國(guó)和日本是單方預(yù)約，單務(wù)預(yù)約，瑞士是雙方預(yù)約。這就是現(xiàn)在立法例上關(guān)于預(yù)約的這些區(qū)分。

下面來看我們最高法院的解釋。最高法院買賣合同解釋第二條，其規(guī)定當(dāng)事人簽訂了訂購(gòu)書、認(rèn)購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，就表示當(dāng)事人雙方要在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同；如果一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任，或者要求解除合同并主張損害賠償。

我們看這個(gè)解釋在文字表述上，用了“預(yù)約合同”，用了“約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方可以要求追究其違約責(zé)任，可以解除合同”。從這個(gè)解釋上我們可以看出，我國(guó)最高法院解釋所創(chuàng)立的這個(gè)預(yù)約可以被稱作買賣預(yù)約，它也可以叫做預(yù)約合同、買賣預(yù)約合同。

它是雙方的，雙方當(dāng)事人都享有權(quán)利，雙方當(dāng)事人都負(fù)有義務(wù)，這一點(diǎn)與法國(guó)和日本的民法規(guī)定是不一樣的。雙方當(dāng)事人享有的這個(gè)權(quán)利可以叫做預(yù)約權(quán)。 現(xiàn)在我根據(jù)最高法院這個(gè)解釋，對(duì)買賣預(yù)約的效力做一個(gè)分析。

首先，買賣合同雙方都享有要求對(duì)方訂立買賣合同本約的權(quán)利。根據(jù)買賣合同的預(yù)約，你只能要求對(duì)方訂立買賣合同本約。那能不能夠直接要求對(duì)方交貨付款？當(dāng)然不行！這是預(yù)約的法律性質(zhì)決定的。第二，買賣預(yù)約的雙方都有這種權(quán)利，這個(gè)權(quán)利可以叫做預(yù)約權(quán)。預(yù)約權(quán)的法律性質(zhì)是什么？它性質(zhì)上屬于債權(quán)。

那它有沒有對(duì)抗第三人的效力？沒有對(duì)抗第三人的效力！如果買賣預(yù)約的一方拒絕按照另一方訂立買賣合同本約的要求，那對(duì)方只能追究違約責(zé)任，或者解除合同要求損害賠償。

如果在買賣的場(chǎng)合存在預(yù)約，但出賣人卻把這個(gè)房屋轉(zhuǎn)出賣給別人了，那買賣合同的對(duì)方，可不可以要求人民法院宣告這個(gè)買賣合同無效呢？他是不可以的。

所以說，從這個(gè)解釋來看，預(yù)約權(quán)只具有債權(quán)的性質(zhì)，屬于相對(duì)權(quán)。如果對(duì)方違反了這個(gè)義務(wù)，拒絕訂立買賣合同本約的債務(wù)，那么，只發(fā)生違約責(zé)任，或者當(dāng)事人行使解除權(quán)，然后要求損害賠償。買賣合同一方，不履行訂立買賣合同本約的義務(wù)，他當(dāng)然構(gòu)成違約，這個(gè)違約屬于我們《合同法》上所說的根本違約。

但是，在構(gòu)成違約責(zé)任的前提之下，對(duì)方當(dāng)事人可不可以要求法院按照《合同法》第110條關(guān)于強(qiáng)制履行的規(guī)定，來強(qiáng)制對(duì)方訂立買賣合同呢？我們從這個(gè)解釋條文上來看是不可以的。

我們解釋條文上只是說，當(dāng)一方違反義務(wù)的時(shí)候，對(duì)方只能追究其違約責(zé)任或解除合同，對(duì)這個(gè)違約責(zé)任可主張損害賠償，沒有賦予他強(qiáng)制實(shí)際履行的效力。

這一點(diǎn)我要解釋一下。為什么本解釋不賦予預(yù)約權(quán)利人請(qǐng)求強(qiáng)制履行，以訂立買賣合同本約的這個(gè)義務(wù)呢？這是因?yàn)椤逗贤ā穼?duì)合同自由原則的規(guī)定。大家回憶一下，《合同法》當(dāng)中規(guī)定了合同自由原則，當(dāng)事人享有訂立合同和不訂立合同的自由，任何個(gè)人和組織不得干預(yù)，更不得強(qiáng)制。

所以說，雖然當(dāng)事人訂立了預(yù)約，但如果他將來不履行這個(gè)預(yù)約，拒絕訂立相關(guān)的買賣合同本約，那也沒有辦法強(qiáng)制他；如果我們強(qiáng)制他，就違反了合同法關(guān)于合同自由原則的規(guī)定。

那如果對(duì)方向法院起訴，要求法院根據(jù)《合同法》第110條的規(guī)定強(qiáng)制違約方訂立買賣合同本約，這個(gè)時(shí)候法院該怎么辦呢？法院應(yīng)該認(rèn)為訂立本約的債務(wù)，屬于《合同法》第110條第一項(xiàng)所說的法律上不能履行，也就是法律上不能履行的這一類債務(wù)。

在這要順便指出，同學(xué)們?nèi)绻催^臺(tái)灣方面的著作，讀過王澤鑒先生的《債法原理》，你們就可以注意到，在我國(guó)臺(tái)灣裁判實(shí)務(wù)，對(duì)于這個(gè)買賣預(yù)約的態(tài)度；當(dāng)一方違反了預(yù)約以后，對(duì)方是可以要求強(qiáng)制訂立合同的，這和我們大陸的法律不同，和我們的解釋也不同。

買賣合同一方當(dāng)事人不履行訂立合同本約的義務(wù)構(gòu)成根本違約，關(guān)于具體的救濟(jì)方法，對(duì)方可以選擇根據(jù)《合同法》第107條追究違約責(zé)任，也可以選擇根據(jù)《合同法》第94條行使法定解除權(quán)來解除預(yù)約合同并要求損害賠償。這里要注意一個(gè)問題。

在我們合同法上和教科書當(dāng)中都曾講到，違約責(zé)任損害賠償和行使解除權(quán)解除合同后的損害賠償是不一樣的。違約責(zé)任損害賠償規(guī)定在《合同法》第113條第一款，包括實(shí)際損失和可得利益；這也就是我們教科書上所說違約責(zé)任損害賠償?shù)姆秶锹男欣妫r償?shù)饺绻贤玫搅诉m當(dāng)履行，那對(duì)方可能得到的利益。

那解除合同呢？合同解除的損害賠償，它賠償?shù)氖菣C(jī)會(huì)損失。你當(dāng)初和他人訂立了這個(gè)合同，結(jié)果卻沒有履行，使對(duì)方失去了訂立合同的機(jī)會(huì)，這就叫做機(jī)會(huì)損失或者信賴損失。機(jī)會(huì)利益在違約的損害賠償和合同解除的損害賠償?shù)那闆r下表現(xiàn)的是不一樣的。

但是，要注意，違反預(yù)約合同以后，對(duì)方無論選擇違約責(zé)任損害賠償還是選擇解除合同要求損害賠償，這兩種情況下的損害賠償范圍是完全相同的。這是由買賣預(yù)約的本質(zhì)決定的，它只是實(shí)際損失，不是機(jī)會(huì)損失、信賴損失，不包括可得利益。

如果這個(gè)預(yù)約有定金，即在預(yù)約當(dāng)中約定了定金，那在違反預(yù)約的情況之下，當(dāng)然可以根據(jù)《合同法》第115條的規(guī)定執(zhí)行定金罰則；就是收受定金一方，若拒絕訂立買賣合同本約，他要雙倍返還定金，交付定金的一方，拒絕訂立買賣合同本約，他就喪失定金。 現(xiàn)在要考慮的問題是，如何區(qū)分買賣預(yù)約和買賣本約呢？

區(qū)分買賣預(yù)約和買賣合同本約的一個(gè)關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，在于是否需要另外訂立買賣合同。當(dāng)事人在交易關(guān)系當(dāng)中要實(shí)現(xiàn)自己的目的，比如買房子要得到房屋，出賣房子要得到價(jià)款，這是他的目的。

實(shí)現(xiàn)他的目的是否需要另外訂立買賣合同？如果需要另外訂立買賣合同，那他這個(gè)文件就是預(yù)約；如果不需要另外訂立買賣合同，直接根據(jù)這個(gè)法律文件或者這個(gè)合同，就可以得到房子，得到價(jià)款，實(shí)現(xiàn)他的目的，這就是本約。

在這里，我們?cè)侔堰@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)詳細(xì)解釋一下。比如在交貨和付款的債務(wù)是否時(shí)直接發(fā)生的問題上發(fā)生了爭(zhēng)議，起訴到法院審理，那就要看這個(gè)合同書的法律效力，它到底是直接發(fā)生交貨付款的義務(wù)，還是不直接發(fā)生交貨付款的義務(wù)？

假如直接發(fā)生交貨付款的義務(wù)，那么它就是買賣合同本約；如果并不直接發(fā)生交貨付款的義務(wù)，那它就是預(yù)約。所謂“不直接發(fā)生”，就是第一，像前面所說的，還需要另外再訂立一個(gè)買賣合同才能夠發(fā)生交貨付款的義務(wù)。除此之外，還有一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是看這個(gè)合同違反以后，對(duì)方要求的是什么。

我們的解釋條文明確的規(guī)定了預(yù)約義務(wù)違反的救濟(jì)辦法，就是如果對(duì)方不訂立買賣合同，你可以向法院要求追究違約責(zé)任，或要求行使法定解除權(quán)。從這點(diǎn)我們可以看到，合同違反以后，對(duì)方向法院起訴的要求的內(nèi)容，可以供我們判斷這究竟是本約還是預(yù)約。

如果對(duì)方請(qǐng)求違約方履行訂立合同的義務(wù)，在按照他的要求訂立買賣合同之后，才發(fā)生給付義務(wù)，也即交貨或者付款，那它就是預(yù)約。要求對(duì)方訂立買賣合同那是預(yù)約，相對(duì)地，那直接要求對(duì)方交貨付款就是本約。 

這里還有一個(gè)問題，前面已經(jīng)提到了，就是說附條件買賣合同，它可以附條件。買賣合同可以附條件，也可以附期限，買賣預(yù)約同樣既可以附條件，也可以附期限，在這種情況下，都是附條件附期限，那我們?cè)趺磪^(qū)分呢？

究竟應(yīng)怎樣區(qū)分買賣預(yù)約和附條件的買賣合同，買賣預(yù)約和附生效期限的買賣合同本約呢？這又是一個(gè)問題。這個(gè)時(shí)候，我們就要看這個(gè)合同書上所附的條件的表述，倘若在這個(gè)所附條件的表述條款當(dāng)中說某種條件成就，買賣合同即生效，那它就是本約；但如果說條件具備要訂立合同，那么它就是預(yù)約。

期限是同樣的，也就是說，要看它與這個(gè)期限相配合的標(biāo)志性語(yǔ)句。我這里概括一個(gè)標(biāo)志性的語(yǔ)句，在條件這個(gè)法律行為附款當(dāng)中，標(biāo)志性的語(yǔ)句是，如果條件成就，就訂立正式合同。

這一定是預(yù)約，它是附條件的預(yù)約。那如果說條件成就合同就因之生效，一說到合同生效，它一定是附條件的本約。附期限也是一樣，雙方約定期限，某個(gè)期限到來訂立正式合同，它就是預(yù)約；若某個(gè)期限到來合同生效，它就是本約。 

這里還曾經(jīng)講到，買賣合同經(jīng)常有定金，預(yù)約也有定金。預(yù)約買賣合同當(dāng)中最常見的就是定金。如果同學(xué)們買過房，老師買過房，同學(xué)們家長(zhǎng)去買過房的話，通常都是找開發(fā)商，出賣人要求你先交兩萬塊錢三萬塊錢的定金。定金的交付是合同成立的標(biāo)志，但是它成立之后，合同究竟是預(yù)約還是本約呢？那要看定金的約款。

我國(guó)《合同法》上的定金是違約定金，同時(shí)有證明合同成立的作用。因此，我們不能僅僅根據(jù)合同當(dāng)中有沒有定金來區(qū)分它是本約還是預(yù)約。關(guān)鍵要看什么呢？看定金條款！

如果說的是不交貨，不履行交貨或者付款的義務(wù)就喪失定金，那它當(dāng)然是本約；但如果它說不履行訂立合同的義務(wù)，不訂立合同喪失定金，交付定金的一方喪失定金就是預(yù)約；同樣，它說收受定金的一方，不訂立合同就雙倍返還定金，那也是預(yù)約。

收受定金的一方不交貨不付款，他就喪失定金，就是本約。定金既可能是預(yù)約，也可能是本約，但無論如何，只要有定金的交付，合同就宣告成立。關(guān)于預(yù)約這個(gè)規(guī)則，我做了一些解釋，有很重要的意義，值得我們?cè)趯?shí)踐當(dāng)中注意。

在房屋買賣當(dāng)中，現(xiàn)在交付定金成立預(yù)約的情況越來越多。要準(zhǔn)確區(qū)分什么時(shí)候是預(yù)約，什么時(shí)候不是預(yù)約，不能僅憑它的文件；即使合同書上說的是預(yù)約我們也要看它的實(shí)際內(nèi)容，要看合同書上當(dāng)事人的意思表示，真實(shí)意思倒底是什么。

下面我要對(duì)第三條，也即買賣合同的特別效力規(guī)則做一個(gè)解讀。這個(gè)解釋的第三條，大家可以簡(jiǎn)單看一下這個(gè)條文，當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由，主張合同無效的，人民法院不予支持；出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。我們看這個(gè)條文，它是非常新的條文，具有非常重要的意義。

那我先說一下起草買賣合同解釋的過程。在這個(gè)過程當(dāng)中，五月份的草案、七月份的草案以及八月份的草案，為什么要包含這個(gè)規(guī)則呢？它解釋的是《合同法》中的哪一條呢？在五月份的專家討論會(huì)上，條文“當(dāng)事人沒有出賣權(quán)或處分權(quán)，要求確認(rèn)合同無效的人民法院不予支持”，究竟是解釋了哪一條，在五月的草案上沒有標(biāo)明。

后來，在七月的草案上就正式標(biāo)明它是解釋《合同法》第132條?！逗贤ā返?32條很簡(jiǎn)單，它規(guī)定，出賣的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有處分權(quán)。如果這個(gè)買賣合同當(dāng)事人擁有出賣權(quán)或者有處分權(quán)，并且意思表示真實(shí)，不違反法律，不違反公共利益，它就有效。

我們的《合同法》規(guī)定合同一成立就生效，這是一般的效力規(guī)則。那現(xiàn)在，第132條它沒從反面說明出賣標(biāo)的物的出賣人他的所有權(quán)受到限制，或是處分權(quán)受到限制等情形。那遇到這種情況具體該怎么辦呢？沒有明文說明，這就導(dǎo)致法律上有所遺漏。

因此現(xiàn)實(shí)當(dāng)中就出現(xiàn)這樣的問題，具體有這樣幾種案件。第一種是國(guó)家機(jī)關(guān)案，事業(yè)單位處分它直接支配的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)沒有得到主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，沒有取得這個(gè)批準(zhǔn)的手續(xù)。第二種，抵押人出賣抵押物，沒有得到抵押權(quán)人的同意。第三種，融資租賃合同的承租人，在支付完全部租金之前轉(zhuǎn)賣出賣租賃設(shè)備。

第四種，保留所有權(quán)買賣的買受人，在付清全部?jī)r(jià)款之前轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物。這四種情況對(duì)應(yīng)的剛好就是《合同法》第132條的反面?！逗贤ā返?32條說出賣人要擁有所有權(quán)或者有處分權(quán)，那反面解釋就是出賣人的所有權(quán)或處分權(quán)不完全，受到了限制。

由于我們的《合同法》沒有規(guī)定這四種情況的反面，在裁判實(shí)踐當(dāng)中把這四種案件通通適用《合同法》第51條，判決無效，這其中包含的意思就是反面解釋《合同法》第132條。

在五月的討稿上，除了反面解釋《合同法》第132條以外，還有一個(gè)規(guī)則，就是將來財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力規(guī)則。什么叫將來財(cái)產(chǎn)買賣呢？就是說出賣人在訂立買賣合同出賣這個(gè)標(biāo)的物、出賣這個(gè)商品的時(shí)候，他并沒有占有這個(gè)商品，還沒有買進(jìn)他就賣出了。

這一點(diǎn)特別適用我們教科書上所講到的經(jīng)銷商，現(xiàn)在的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中好多經(jīng)銷商，我們說的批發(fā)商也是經(jīng)銷商。我們的民法總論教科書在講到代理這個(gè)制度的時(shí)候，一定要區(qū)分代理和經(jīng)銷。什么叫代理呢？就是他賺取傭金的，他替委托人出售商品，然后獲得傭金。

經(jīng)銷呢？它是先買進(jìn)后賣出，低價(jià)買進(jìn)高價(jià)賣出，經(jīng)營(yíng)者獲得差價(jià)，這就叫經(jīng)銷。在經(jīng)銷的情況下，存在兩個(gè)買賣合同，而在代理的情況下它實(shí)際上只有一個(gè)買賣合同，代理人簽的買賣合同只對(duì)被被代理人有效。

我們教科書上講經(jīng)銷的時(shí)候總是說先買進(jìn)后賣出，但是，我們發(fā)現(xiàn)這一過程在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下完全是顛倒過來了，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的中間商、經(jīng)銷商往往是先賣出后買進(jìn)。

同學(xué)們想一下，我們買汽車的時(shí)候，特別是進(jìn)口汽車，買德國(guó)的奔馳汽車、寶馬汽車，都要原裝進(jìn)口。我們到什么地方去買呢？現(xiàn)在都號(hào)稱4S店，我們到4S店去買汽車的時(shí)候，4S店它是不是有很大的停車場(chǎng)、很大的車庫(kù)供我們一一仔細(xì)的檢查？

不是！4S店通常是比較簡(jiǎn)單的。假如我們要買奔馳汽車，我們是在合同上約定的它的規(guī)格、型號(hào)、排氣量、配置、顏色，還有其他各種各樣的條件。我們并沒有看到這輛汽車，這輛汽車并不在4S店，我們是通過合同條款詳細(xì)列舉規(guī)格、型號(hào)、排氣量、顏色以及每部車的標(biāo)準(zhǔn)配置，來限定這個(gè)標(biāo)的物。

那這輛汽車現(xiàn)在在哪里呢？這輛汽車還在德國(guó)，可能還在生產(chǎn)線上，也可能根本還沒有生產(chǎn)。出賣人是在把汽車賣給我們以后，再去向進(jìn)口商、出口商，甚至直接向德國(guó)的出口商或者進(jìn)口商再訂購(gòu)，購(gòu)買這輛汽車。

這種交易在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下當(dāng)然不可能存在，在不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下也不存在。這種交易叫做將來財(cái)產(chǎn)的買賣，在合同法上也可以叫做未來貨物的買賣，所謂先賣后買，先賣出后買進(jìn)，這種交易方式是現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中最常見、最重要的商事交易?，F(xiàn)在的商事交易提倡零庫(kù)存、零成本，這種交易最符合它的要求。

我們的《合同法》是在什么時(shí)候起草的呢？是在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)剛剛開始向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的這個(gè)過程當(dāng)中。那時(shí)的起草人，當(dāng)時(shí)是來自十二家單位，十一個(gè)大學(xué)法學(xué)院加上社科院法學(xué)研究所。

這些起草人在當(dāng)時(shí)大多還不知道世界上有將來財(cái)產(chǎn)買賣這種交易形式，因此我們的合同法上就沒有規(guī)定將來財(cái)產(chǎn)的買賣，這造成了一個(gè)法律漏洞。

后來向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌以后，在社會(huì)實(shí)踐中就出現(xiàn)了“先賣出后買進(jìn)”這樣的經(jīng)銷形式。這樣的合同也就符合訂立合同時(shí)候標(biāo)的物還沒有現(xiàn)實(shí)存在，出賣人既沒有所有權(quán)也沒有處分權(quán)的情形。因此，在裁判實(shí)物當(dāng)中就把它當(dāng)做《合同法》第51條無權(quán)處分認(rèn)定無效，當(dāng)然，這樣判決是錯(cuò)誤的。 現(xiàn)在，我們就注意到了這一點(diǎn)。

最高法院在五月的專家討論稿和七月的修改稿上，專設(shè)了一個(gè)條文，也就是將來財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力規(guī)則。前面說到的是出賣人出賣自己的物，因?yàn)槟撤N法律原因所有權(quán)、處分權(quán)受到限制，在五月的專家討論會(huì)上大家說這解釋的是哪一條呢？

在七月的修改稿上就注明，解釋132條的反面！我們看這兩個(gè)解釋規(guī)則，馬上發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題，這兩個(gè)解釋規(guī)則完全一樣，內(nèi)容都是相同的，都規(guī)定以將來可能取得所有權(quán)或者處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物訂立的合同的當(dāng)事人，以出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人在合同履行期屆滿后因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物不能轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，后來加上了可以要求解除合同，要求損害賠償。注意到這兩個(gè)規(guī)則內(nèi)容相同，因此最高法院起草這個(gè)解釋文件的起草人就問可不可以把它合并起來一致規(guī)定。

當(dāng)時(shí)，根據(jù)專家的同意就把這兩個(gè)規(guī)則合起來，合并為一條，就是把七月修改稿上作為132條的反面規(guī)則的第四條，規(guī)定將來財(cái)產(chǎn)買賣的規(guī)則的第五條，合并為一條，就是現(xiàn)在的第三條。

由此可見，這個(gè)第三條是一個(gè)嶄新的規(guī)則。這個(gè)規(guī)則有極重要的意義，它適用的案件類型就包括前面提到的四種。國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家舉辦的事業(yè)單位，按照我們的《憲法》，按照我們的《物權(quán)法》，交給它直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)并沒有說不可以處分，說的是處分的時(shí)候要得到國(guó)務(wù)院有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

那如果這些國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位處分動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)沒有得到相關(guān)的批準(zhǔn)，沒有履行必要的手續(xù)，應(yīng)怎么處理呢？這涉及第一種情況，它屬于處分它自己直接占有、直接支配的財(cái)產(chǎn)。國(guó)家機(jī)關(guān)是國(guó)家的一部分，它處分的這個(gè)財(cái)產(chǎn)是不是他人的財(cái)產(chǎn)呢？

不是他人財(cái)產(chǎn)，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)是國(guó)家的一部分！第二種，抵押人出賣抵押物，他處分的是他人財(cái)產(chǎn)嗎？不是，是自己的財(cái)產(chǎn)！因?yàn)樗盅航o了銀行，所以他的處分權(quán)受到了限制。

第三種，融資租賃的買受人，融資租賃的承租人再轉(zhuǎn)賣這個(gè)租賃設(shè)備，我們從我國(guó)合同法關(guān)于融資租賃的規(guī)定可以看到，這個(gè)設(shè)備是企業(yè)、承租人自己買的，因?yàn)樗腻X不夠，付不了錢，他就找租賃公司，替自己墊付價(jià)款。

由于租賃公司為他墊付了價(jià)款，因此承租人，也就是買受人就把這個(gè)設(shè)備的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給租賃公司作為擔(dān)保之用。我們《合同法》直接規(guī)定，融資租賃的標(biāo)的物所有權(quán)歸租賃公司，使用權(quán)歸承租人。雖然法律上說租賃公司享有所有權(quán)，但這是否是真正的所有權(quán)呢？

不是，他不是真正的所有權(quán)人，他不能夠根據(jù)法律上所有權(quán)的規(guī)定占有、使用標(biāo)的物，不能進(jìn)行收益。那能不能夠進(jìn)行處分呢？也不能夠處分！為什么法律上說所有權(quán)歸租賃公司呢？它實(shí)際上是起擔(dān)保之用，真正的所有人是承租人，也就是這個(gè)企業(yè)。

雖然這個(gè)企業(yè)的處分權(quán)受到限制，所有權(quán)受到限制，但實(shí)際上它轉(zhuǎn)賣的仍是他自己的財(cái)產(chǎn)。保留所有權(quán)買賣的買受人轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物的情形也是如此。雖然出賣人保留了所有權(quán)，但出賣人是否是真正的所有人呢？不是！

他已經(jīng)將標(biāo)的物賣給別人了，他不再能夠占有、使用、收益、處分這個(gè)標(biāo)的物。他保留這個(gè)所有權(quán)干什么呢？它是用作擔(dān)保的。這四種情況是屬于所有人或者說真正的所有人處分自己的財(cái)產(chǎn)，由于某種情況、某種原因，他的所有權(quán)或處分權(quán)受到限制，但他并不是在處分他人之物。將來財(cái)產(chǎn)的買賣更是如此！ 

剛才講到，由于沒有新的規(guī)則，我們各級(jí)法院把這五種案件都通通適用《合同法》第51條，作為無權(quán)處分認(rèn)定無效，這違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)?，F(xiàn)在創(chuàng)設(shè)這個(gè)新的規(guī)則，使這種類型案件不再錯(cuò)誤適用《合同法》第51條，單獨(dú)創(chuàng)設(shè)的這個(gè)規(guī)則，就叫做買賣合同特別效力規(guī)則。

它有重大的理論意義和實(shí)踐意義，它的理論意義在于彌補(bǔ)了我們《合同法》規(guī)定上的不足，填補(bǔ)了《合同法》的立法漏洞；另一方面，它的實(shí)踐意義是使法院在裁判的過程當(dāng)中能夠嚴(yán)格的適用《合同法》第51條。

《合同法》第51條的適用范圍本來不包括這五種合同，不包括這五類案件，因?yàn)閷?shí)務(wù)上發(fā)生了錯(cuò)誤適用，現(xiàn)在就創(chuàng)立了這個(gè)規(guī)則，把這五種合同糾紛案件分離出去，使其單獨(dú)適用該解釋規(guī)則。這就明確了我們法院裁判過程當(dāng)中法律適用的界限。

因此，對(duì)于這個(gè)司法解釋所創(chuàng)設(shè)第三條，也即買賣合同的特別效力規(guī)則，我們要給以高度的贊揚(yáng)，值得欽佩，值得贊揚(yáng)！ 遺憾的是，最高法院買賣合同解釋第三條創(chuàng)設(shè)了這個(gè)嶄新的、極具理論意義和實(shí)踐意義的解釋規(guī)則之后，它又出了一本釋義。

這本買賣合同解釋的釋義講到這條的時(shí)候說，我們已經(jīng)改變了《合同法》第51條的意思。我們還注意到有律師馬上在網(wǎng)上發(fā)了一個(gè)帖子，說請(qǐng)廣大律師朋友們注意，最高法院發(fā)布買賣合同解釋已經(jīng)改變了《合同法》第51條。

那到底是不是改變了我們《合同法》第51條呢？不是！假如改變《合同法》第51條，結(jié)果將導(dǎo)致理論和實(shí)務(wù)界的極大混亂！現(xiàn)在我要順便說一下，最高法院究竟能不能修正《合同法》第51條。

剛才講到，這個(gè)解釋文件討論的時(shí)候，也就是在五月份舉行的專家討論會(huì)，崔建遠(yuǎn)教授，我，還有人民大學(xué)的王利明教授，都參加了這個(gè)討論，我們還征求了王利明教授的意見。

王利明教授、崔建遠(yuǎn)教授和我都是合同法的起草人，我們當(dāng)初設(shè)計(jì)了《合同法》第51條，那我們能不能夠同意他改呢？當(dāng)然不贊成他改！正因?yàn)槲覀儾辉试S他改，所以在七月修改稿上，最高法院在這個(gè)解釋規(guī)則下面特別注明，本條是解釋《合同法》第132條的反面！ 

現(xiàn)在要說到《合同法》第51條的無權(quán)處分合同規(guī)則。我們平常講課的時(shí)候說《合同法》第51條是無權(quán)處分規(guī)則，其實(shí)這樣說并不準(zhǔn)確，全面的說應(yīng)叫做無權(quán)處分合同規(guī)則。

為什么說是無權(quán)處分合同規(guī)則？我們條文上說的很清楚，沒有處分權(quán)的人，處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，或處分人事后得到處分權(quán)，合同就有效。

反過來推論，若權(quán)利人不予追認(rèn)，或者處分人事后沒有得到相應(yīng)的處分權(quán)，合同當(dāng)然就是無效。我們這個(gè)規(guī)則和我國(guó)臺(tái)灣“民法典”上的無權(quán)處分規(guī)則截然不同，和德國(guó)法的同名規(guī)則也完全不同。我們說的是合同無效或有效，不像他們所說的，他們說的是“無權(quán)處分”,合同有效而處分無效。

這里要特別注意，在《合同法》制定的時(shí)候我們是起草人，在90年代初的那個(gè)時(shí)候，是不是都對(duì)德國(guó)的處分行為、負(fù)擔(dān)行為了解的那么清楚？當(dāng)然，也不是一點(diǎn)不了解，但是，有一點(diǎn)是明確的，就是我們都不贊成處分行為、負(fù)擔(dān)行為這樣的理論。

從哪點(diǎn)表明我們不贊成處分行為和負(fù)擔(dān)行為理論呢？從我們的《合同法》第130條可以看出來。德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法上嚴(yán)格區(qū)分“處分行為”和“負(fù)擔(dān)行為”，所謂處分行為就是物權(quán)合同，是指直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的合同；所謂負(fù)擔(dān)行為就是債權(quán)行為（合同），它發(fā)生債權(quán)債務(wù)。

在德國(guó)的民法典上，在我國(guó)臺(tái)灣的“民法典”上，它們的買賣合同就是一方負(fù)擔(dān)交付標(biāo)的物，履行交付標(biāo)的物的義務(wù)，另一方負(fù)擔(dān)交付價(jià)款義務(wù)的債權(quán)債務(wù)合同。

我們的《合同法》第130條說的很清楚，我們規(guī)定的是一方移轉(zhuǎn)所有權(quán)與對(duì)方支付價(jià)款的合同，也就是說，我們的買賣合同直接發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。所以，從130條可以看見，我國(guó)的《合同法》不承認(rèn)所謂的處分行為、負(fù)擔(dān)行為（及其區(qū)分）。

那么，為什么第51條又用了“處分”這個(gè)詞呢？這里需說明一下。其實(shí)《合同法》第51條所說的“處分”不是指處分行為，而是指我們通常所有權(quán)定義中所說的占有、使用、收益、處分，指的是那個(gè)處分權(quán)能。

我們對(duì)與所有權(quán)定義所包括了的多項(xiàng)權(quán)能，如占有、使用、收益的權(quán)能，還有處分的權(quán)能，而“處分”表示的就是這一層意義。我們可以進(jìn)一步追問，《合同法》上有沒有做出處分行為、負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分？這是大有疑問的。

現(xiàn)在回過頭來看，《合同法》生效以后，關(guān)于《合同法》第51條所謂的無權(quán)處分合同規(guī)則，就一直有分歧。實(shí)務(wù)界對(duì)這個(gè)條文沒有意見，只是他們?cè)谶m用的時(shí)候，發(fā)生了混淆，把本不屬于《合同法》第51條規(guī)范范圍的那些案件，也就是前面講到的五種案件類型，都錯(cuò)誤的適用了《合同法》第51條。

那我們學(xué)術(shù)界呢？學(xué)術(shù)界多數(shù)學(xué)者也不反對(duì)這個(gè)條文，因此持反對(duì)意見的只是少數(shù)，特別是少數(shù)從國(guó)外留學(xué)回來的年輕學(xué)者。他們?yōu)槭裁匆恢路磳?duì)《合同法》第51條呢？

簡(jiǎn)單概括一下他們反對(duì)的理由，可以說有三項(xiàng)：第一項(xiàng)就是，《合同法》第51條說無權(quán)處分合同應(yīng)當(dāng)有效，若是無權(quán)處分合同無效，那就違背了共同規(guī)則；當(dāng)然，他們所說的共同規(guī)則，就是指德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，其實(shí)也并不是真正的共同規(guī)則。

第二點(diǎn)，《合同法》這樣規(guī)定是片面保護(hù)財(cái)產(chǎn)競(jìng)爭(zhēng)安全，對(duì)買受人不利。第三項(xiàng)，就是當(dāng)初《合同法》的起草人在立法態(tài)度上故意標(biāo)新立異。

對(duì)第一項(xiàng)和第三項(xiàng)批評(píng)，實(shí)際上都不值得回答，因?yàn)椤逗贤ā菲鸩莸臅r(shí)候，創(chuàng)立《合同法》第51條就是有意的要和德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣保持不一致，這沒有什么問題，也沒有什么可說的。

那現(xiàn)在把第二項(xiàng)批評(píng)說一下。無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，權(quán)利人不予追認(rèn)，處分人沒有得到處分權(quán)，合同最終無效，對(duì)買受人是不是有所不利？沒有不利！雖然合同無效，但如果買受人是善意的話，他可以根據(jù)《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定，構(gòu)成善意取得，直接得到標(biāo)的物的所有權(quán)。

雖然合同無效，買受人直接得到所有權(quán)，不是根據(jù)有效合同而是根絕《物權(quán)法》上的善意取得規(guī)則，買受人直接得到這個(gè)所有權(quán)，原來的權(quán)利人的所有權(quán)當(dāng)然就歸于消滅。如果此處的買受人不構(gòu)成善意呢？不能構(gòu)成善意，還可以根據(jù)《合同法》第58條合同無效的規(guī)定，要求還貨退款，造成的損失還可以要求賠償。

按照第58條合同無效的后果的規(guī)定，雙方應(yīng)恢復(fù)原狀，退貨退款，如果還有其他損失，那還可以按照過錯(cuò)的比例分擔(dān)損失。既然如此，怎么還能說這個(gè)規(guī)則對(duì)買受人不利呢？

所以，這個(gè)批評(píng)是沒有根據(jù)的。 再簡(jiǎn)單說一下，當(dāng)年設(shè)計(jì)《合同法》的立法方案的時(shí)候，本校的前任校長(zhǎng)郭明瑞教授就是直接參與者之一。六位教授和兩位法官，設(shè)計(jì)《合同法》的立法方案，然后由十二個(gè)單位分頭起草，由我和法學(xué)院研究生張廣新負(fù)責(zé)通稿。這就是說，我們煙臺(tái)大學(xué)是直接參加《合同法》起草的。

所以說當(dāng)年設(shè)計(jì)《合同法》》立法方案的時(shí)候，之所以要規(guī)定《合同法》第51條無權(quán)處分合同無效、無權(quán)處分合同規(guī)則，說到底不在于什么真正理論上的分歧，歸根到底在于社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。按照中國(guó)人的生活經(jīng)驗(yàn)，我們到商場(chǎng)里面買商品，絕不會(huì)想到這是三個(gè)法律行為！

我們到商場(chǎng)里面買一個(gè)商品，就是支付價(jià)款，拿了這個(gè)商品就走，我們認(rèn)為這是一個(gè)交易，一個(gè)合同。根據(jù)這個(gè)合同就直接發(fā)生交貨付款的義務(wù)，這就是我們社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。中國(guó)人無論如何不能想象，需要訂立三個(gè)法律行為，三個(gè)合同。

按照德國(guó)的和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)定，先要訂立一個(gè)買賣合同，但買賣合同只是發(fā)生交貨付款的債權(quán)債務(wù)，不能夠?qū)嶋H得到這個(gè)貨物；要得到這個(gè)標(biāo)的物還需要訂立另外一個(gè)物權(quán)合同，雙方還需就移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)達(dá)成意思表示一致，成立第二個(gè)法律行為，即物權(quán)合同。不僅如此，還需要成立第三個(gè)法律行為，也就是就價(jià)款交付達(dá)成合意。 

現(xiàn)在日本人要買賣我們的釣魚島，我們的公務(wù)人員發(fā)言說：中華人民共和國(guó)的神圣領(lǐng)土釣魚島絕不容許任何人買賣！最近我們外交部的副部長(zhǎng)又再次闡明我們的立場(chǎng)，釣魚島的一草一木一滴水都不容許任何人買賣！

所以，這也反過來驗(yàn)證了我們中國(guó)《合同法》當(dāng)年沒有采納德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的無權(quán)處分那樣極端邏輯化的規(guī)則是完全正確的。假如當(dāng)年我們真的采取了他們的無權(quán)處分的規(guī)則，買賣合同完全有效但處分行為無效的話，現(xiàn)在就有可能出現(xiàn)這種情況，就是當(dāng)我們國(guó)務(wù)院發(fā)言人申明，任何人不得買賣中國(guó)神圣領(lǐng)土釣魚島的時(shí)候，有人就會(huì)在新聞媒體上說按照你們《中華人民共和國(guó)的合同法》第51條，這個(gè)買賣合同是完全有效的。

當(dāng)然，解決釣魚島的問題最終還要依靠我們國(guó)家搶得的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、軍事實(shí)力，靠我們外交上各方面的斗爭(zhēng)，而不僅僅是我們法律上規(guī)定的某一條款。

但是如果《合同法》上的規(guī)定像某些學(xué)者人為的那樣，別人就會(huì)在新聞媒體上寫出一些文章來，嘲笑中國(guó)的公務(wù)人員、新聞發(fā)言人連自己的法律都不懂，說你們的《合同法》上明明寫著買賣合同有效，這將會(huì)導(dǎo)致很大的尷尬。

所以說，《合同法》第51條是完全正確的，是符合中國(guó)國(guó)情的。最高法院的釋義當(dāng)中說修改了《合同法》第51條，但實(shí)質(zhì)上最高法院有沒有權(quán)利修改51條？最高法院只是行使裁判權(quán)，它要制定司法解釋是行使附屬于裁判權(quán)的司法解釋權(quán)，它沒有修改法律的權(quán)力！

那有的人說我們的法院沒有修改法律的權(quán)力，那外國(guó)發(fā)達(dá)國(guó)家設(shè)置有憲法法院，這些機(jī)構(gòu)可以判定法律有效還是無效，難道他們也沒有這樣的權(quán)力?

發(fā)達(dá)國(guó)家是有憲法法院、憲法委員會(huì)這類的國(guó)家機(jī)構(gòu)，但他們的憲法法院、憲法委員會(huì)也無權(quán)修改法律，因?yàn)樗麄冎皇遣门羞@個(gè)法律是合憲還是違憲。合憲當(dāng)然有效，違憲當(dāng)然無效。

他想要讓這個(gè)違憲德法律歸于無效，那可不可以直接由自己來把它改成無效呢？不行！這個(gè)法律如要修改，還需要它的議會(huì)或其他立法機(jī)關(guān)。所以，通過這些直接或間接的基本的知識(shí)，我們應(yīng)當(dāng)知道：最高法院無權(quán)修改法律，任何人無權(quán)修改法律。

在我國(guó)，有權(quán)修改法律的機(jī)關(guān)，唯有全國(guó)人大及其常委會(huì)！我們現(xiàn)在要把《繼承法》的修改提上日程，當(dāng)下煙大法學(xué)院有好多老師對(duì)繼承法律研究有很深的造詣，提出了許多積極可行的修改方案，但是我們能不能直接去修改《繼承法》呢？不能！我們只是提出建議稿，只是把這些方案提供給全國(guó)人大，最后還是要由全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)通過。