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嚴(yán)啟明律師： 資深改制重組專家，近二十年潛心于非訴訟法律業(yè)務(wù)，圍繞企業(yè)改制重組、股權(quán)激勵(lì)機(jī)制設(shè)計(jì)、大中型集團(tuán)架構(gòu)與管控方案設(shè)計(jì)、股份制改造與上市、公司并購、破產(chǎn)清算、中外合資及“一帶一路”境外投資、企業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃等資本運(yùn)作方面的法律課題進(jìn)行了深度研究，作為主協(xié)調(diào)、主談判律師主持并承辦了近百家不同體制、不同性質(zhì)企事業(yè)單位的改制重組、收購兼并、解散清算、IPO上市及新三板掛牌、股權(quán)激勵(lì)等專項(xiàng)法律服務(wù)項(xiàng)目，具有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。 作者按 應(yīng)盈科部分同仁要求，本人對(duì)新修改的《公司股權(quán)激勵(lì)方案設(shè)計(jì)與實(shí)務(wù)操作指引》課件通過本微信公眾號(hào)分期進(jìn)行專題交流，借此與關(guān)注股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)的律師同行共同交流、探討。 股權(quán)激勵(lì)本是非訴訟律師業(yè)務(wù)中的常態(tài)化專項(xiàng)事務(wù)，在十八大三中全會(huì)明確提出要“探索實(shí)行混合所有制企業(yè)員工持股”、“通過實(shí)行員工持股建立激勵(lì)約束長(zhǎng)效機(jī)制”之后，國(guó)家部委隨即陸續(xù)出臺(tái)了《關(guān)于上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃試點(diǎn)的指導(dǎo)意見 》（證監(jiān)會(huì)2014年6月）、《國(guó)有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵(lì)暫行辦法》（財(cái)資[2016]4號(hào) 財(cái)政部、科技部、國(guó)資委）、《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》（證監(jiān)會(huì) 2016年7月）等有關(guān)股權(quán)激勵(lì)、員工持股的新文件、新規(guī)定。股權(quán)激勵(lì)需求已呈現(xiàn)出一個(gè)新的井噴態(tài)勢(shì)（據(jù)官方公布，上市公司實(shí)行員工持股計(jì)劃由2014年的60家猛增至2015年的345家）。因此，重視研發(fā)股權(quán)激勵(lì)產(chǎn)品、積極開拓此類業(yè)務(wù)市場(chǎng)，是廣大律師同仁面臨的重大挑戰(zhàn)與難得機(jī)遇。 從拋磚引玉、共同交流提高愿望出發(fā)，本人擬按課件邏輯順序，結(jié)合自身實(shí)務(wù)操作的體會(huì)（從2003年至今先后承辦股權(quán)激勵(lì)案例50多起），與大家進(jìn)行簡(jiǎn)要的分享與交流。 我國(guó)對(duì)股權(quán)激勵(lì)沒有規(guī)范統(tǒng)一的定義，不同時(shí)期的不同文件對(duì)股權(quán)激勵(lì)的界定，其內(nèi)涵和外延也不盡相同。但我們可以結(jié)合股權(quán)激勵(lì)的主要目的、本質(zhì)特征等來綜合理解其本真的應(yīng)有之義。 本人認(rèn)為，把股權(quán)激勵(lì)（員工持股）當(dāng)成一種普惠性的福利制度或側(cè)重對(duì)企業(yè)的集資功能，已偏離股權(quán)激勵(lì)原理的初衷。有人認(rèn)為華為的員工持股目的之一就是集資。在本人看來，華為作為科技型企業(yè)，實(shí)行“奮斗者”計(jì)劃，主要還是為穩(wěn)定人才、激勵(lì)人才；其具有一定集資功能是附帶效應(yīng)（本人于2004年和2014年先后兩次訪問華為，第二次專門拜訪華為黨委周書記、工會(huì)負(fù)責(zé)人等，考察其員工持股模式）。 在業(yè)內(nèi)外，股權(quán)與股份概念往往出現(xiàn)許多混淆使用現(xiàn)象，包括在眾多權(quán)威文件（如《證券法》）中，都發(fā)生著明顯的混淆與混用。但在稱謂“股權(quán)激勵(lì)”時(shí)，無論是股份公司，還是有限公司，均直接統(tǒng)一使用“股權(quán)激勵(lì)”，而沒有“股份/股票激勵(lì)”之說。這算是一種習(xí)慣稱謂或廣義使用。當(dāng)然，《公司法》對(duì)“股權(quán)”和“股份”、“股東會(huì)”和“股東大會(huì)”的使用是涇渭分明的。 以上所說的股權(quán)激勵(lì)方式或類型，稱謂可謂五花八門。其本質(zhì)和原理總體是一致的（其中個(gè)別做法值得謹(jǐn)慎），有些方式大同小異，如何適用，需看目標(biāo)公司情況而選擇。 從是否實(shí)際投資入股看，可分為實(shí)股和虛股。如經(jīng)營(yíng)者/員工持股、管理層收購、限制性股票等屬于實(shí)股；虛擬股票、崗位分紅權(quán)等屬于虛股；還有一些通過行權(quán)而成為實(shí)股。 從證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部、科技部、國(guó)資委最新文件的界定與分類來看，把股權(quán)激勵(lì)與分紅激勵(lì)分開，股權(quán)激勵(lì)方式包括股權(quán)出售、股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)、股票期權(quán)、限制性股票，分紅激勵(lì)包括項(xiàng)目收益分紅與崗位分紅。我們認(rèn)為，廣義的股權(quán)激勵(lì)包括員工持股計(jì)劃、管理層收購、股權(quán)激勵(lì)和分紅激勵(lì)等，股權(quán)激勵(lì)和分紅激勵(lì)又可分若干類型或不同稱謂。 下面以非上市公司的員工持股、虛擬股權(quán)為例，分析股權(quán)激勵(lì)方案設(shè)計(jì)與實(shí)務(wù)操作要點(diǎn)。 無論是股權(quán)激勵(lì)總的原則，還是方案設(shè)計(jì)需把握的原則，都需要關(guān)注幾點(diǎn)：首先，要做到依法合規(guī)，不侵害國(guó)有或其他第三方權(quán)益；對(duì)上市公司、國(guó)有企業(yè)還需分別遵循其特殊規(guī)定。第二，要公開、公平、公正，把握好“激勵(lì)”與“約束”的平衡，防止激勵(lì)一部分員工，打擊一部分員工。第三，結(jié)合企業(yè)實(shí)際，量身打造適合本企業(yè)的方案，并做好方案實(shí)施與后期的動(dòng)態(tài)管理。 無論何種類型公司，采取何種股權(quán)激勵(lì)模式，需考量要素、邊界條件、配套措施等各有不同，但其激勵(lì)原理是相通的。值得注意的是：1、所有實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的前提條件都要求“具有公信力”，即公司管理規(guī)范，特別是財(cái)務(wù)管理能真實(shí)反映公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況，考核評(píng)價(jià)體系健全及考評(píng)結(jié)果公平、合理；2、對(duì)國(guó)有企業(yè)存量資產(chǎn)的股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)是股權(quán)激勵(lì)的“例外”措施或方式，需完全滿足國(guó)家文件規(guī)定要求，方可實(shí)施，切不可將就客戶要求勉強(qiáng)為之。
非上市公司的骨干員工持股激勵(lì)，是眾多中小型企業(yè)急需的一種股權(quán)激勵(lì)方式，對(duì)于中小型企業(yè)穩(wěn)定、吸引和激勵(lì)骨干人才具有非常重大作用?？梢哉f，員工持股激勵(lì)方式具有廣泛的適應(yīng)性和典型的激勵(lì)作用。 這里所說的骨干員工持股激勵(lì)與上市公司推行具有普惠性的員工持股計(jì)劃是有差異的，強(qiáng)調(diào)的是少數(shù)骨干員工才有資格持股（激勵(lì)和綁定關(guān)鍵少數(shù)的先進(jìn)和上進(jìn)員工）。如果實(shí)行幾乎人人持股的方式，因廣大員工沒有投資風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，一旦公司連續(xù)虧損、無紅可分、股權(quán)價(jià)值減值，持股員工往往會(huì)要求退股（退給誰、什么價(jià)退？）乃至集體上訪（某央企改制單位出現(xiàn)1萬多員工持股而因虧損鬧事的先例）。
在構(gòu)建骨干員工持股方式上，現(xiàn)在比較看好的是有限合伙企業(yè)模式，盡可能避免不規(guī)范的、容易引起糾紛的代持等方式。
在中小型非上市公司中，實(shí)行虛擬股權(quán)（崗位分紅權(quán)）激勵(lì)，是非常值得推廣應(yīng)用的激勵(lì)模式。本人早在2005年設(shè)計(jì)、應(yīng)用到一家科技型公司的虛擬股權(quán)激勵(lì)，至今效果很好（當(dāng)年在國(guó)內(nèi)期刊都查詢不到有關(guān)非上市公司實(shí)行虛擬股權(quán)激勵(lì)的任何文章）。 實(shí)行虛擬股權(quán)激勵(lì)的特點(diǎn)在于：它具有較強(qiáng)的可操作性、廣泛適用性和良好激勵(lì)效果（可以替代并優(yōu)于上市公司推行的員工持股計(jì)劃），有效擴(kuò)大激勵(lì)對(duì)象范圍，讓更多人才與公司發(fā)展前景與利益直接掛鉤，因此穩(wěn)定、吸引和造就人才；有利于保持公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定、避免激勵(lì)對(duì)象的不斷增減、變動(dòng)導(dǎo)致公司股權(quán)結(jié)構(gòu)頻繁變動(dòng)；有利于保持公司股權(quán)比例的集中性，避免公司股權(quán)隨著激勵(lì)對(duì)象范圍的不斷擴(kuò)大被逐步分散、稀釋。
今年2月，財(cái)政部、科技部、國(guó)資委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)<國(guó)有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵(lì)暫行辦法>的通知》(財(cái)資[2016]4號(hào))， 就非上市國(guó)有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵(lì)作出了專門規(guī)定。
財(cái)資[2016]4號(hào)文件對(duì)國(guó)有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵(lì)的各種條件進(jìn)行了明確細(xì)化規(guī)定，其中明確了公司監(jiān)事不得參與股權(quán)或分紅激勵(lì)。這是與員工持股計(jì)劃或以往文件規(guī)定不同之處，往往容易被忽視。同時(shí)，與獨(dú)立董事不參與股權(quán)激勵(lì)的原理一樣，本人認(rèn)為，外部董事、委派人員因與本企業(yè)沒有勞動(dòng)關(guān)系，不受本企業(yè)考核管理，一般也不宜列入股權(quán)激勵(lì)對(duì)象范圍。
證監(jiān)會(huì)于2014年出臺(tái)了《關(guān)于上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告〔2014〕33號(hào)），在上市公司重啟了員工持股計(jì)劃，以致2015年眾多上市公司紛紛推出本公司的員工持股計(jì)劃。 本人認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)的這個(gè)文件完全是為刻意迎合十八屆三中全會(huì)精神的“應(yīng)景”之作。在上市公司實(shí)行面對(duì)全員的員工持股計(jì)劃，基本屬于普惠性福利政策，難以起到真正的股權(quán)激勵(lì)與約束作用。這早已被多年來反反復(fù)復(fù)的實(shí)踐證明是失敗的不可取做法（這種激勵(lì)實(shí)質(zhì)是通過合法程序?yàn)樯鲜泄締T工套取一塊獎(jiǎng)金）。
今年7月，證監(jiān)會(huì)又出臺(tái)了《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第126號(hào)），對(duì)原有的上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法進(jìn)行了適當(dāng)修改調(diào)整，總體趨勢(shì)的強(qiáng)化信息披露，放寬了經(jīng)營(yíng)財(cái)務(wù)指標(biāo)限制。
近年來，公司股權(quán)激勵(lì)服務(wù)需求越來越多，但律師承接和承辦的項(xiàng)目并不多。就非上市公司的服務(wù)市場(chǎng)來看，主要是綜合型咨詢公司、人力資源公司占有。就上市公司而言，大多數(shù)是券商以財(cái)務(wù)顧問名義在承辦，律所和律師出具法律意見書。 目前，國(guó)家部委有關(guān)國(guó)有或上市公司的股權(quán)激勵(lì)相關(guān)文件都已明確要求，股權(quán)激勵(lì)方案需要律師出具法律意見書。因而，由律師直接參與或主導(dǎo)設(shè)計(jì)股權(quán)激勵(lì)方案，并出具法律意見書，提供一攬子專項(xiàng)服務(wù)，是具有一定優(yōu)勢(shì)的。重視研發(fā)股權(quán)激勵(lì)產(chǎn)品、積極開拓、搶占此類業(yè)務(wù)市場(chǎng)，是廣大律師同仁面臨的重大挑戰(zhàn)與難得機(jī)遇。
從股權(quán)激勵(lì)可服務(wù)對(duì)象、可提供產(chǎn)品以及當(dāng)前發(fā)展形勢(shì)看，無論是國(guó)企或民企、上市公司或非上市公司，都可能成為我們律師承辦股權(quán)激勵(lì)服務(wù)的客戶。因此，應(yīng)抓住當(dāng)前新一輪股權(quán)激勵(lì)熱潮，積極研發(fā)重新股權(quán)激勵(lì)產(chǎn)品，引導(dǎo)和開發(fā)客戶需求市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)與客戶的共贏。
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