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招錄未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)
作者：秉駿哥李志勇 冼武杰律師
先來看一個(gè)案例。 案例情況：某食品生產(chǎn)企業(yè)，最近，在機(jī)電設(shè)備維修崗位想招錄一名既懂技術(shù)又懂管理的人才，經(jīng)過很長(zhǎng)時(shí)間的篩選之后，終于有一名應(yīng)聘者，無論從技術(shù)還是人員管理經(jīng)驗(yàn)上都滿足要求，他本人也愿意留下來，但是，他的上一家單位不批準(zhǔn)他的離職，說不愿意人才流失。而他本人因?yàn)橄刖徒疹櫦彝?，?duì)于到公司的意愿還是比較強(qiáng)烈的，已經(jīng)去了原單位兩趟，但那邊始終不肯辦手續(xù)。 如果公司想錄用這名勞動(dòng)者，怎樣規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)？ 從本案可以了解到這樣一個(gè)情況，公司與該名應(yīng)聘者基本達(dá)到建立勞動(dòng)關(guān)系的一致意愿，而且能夠滿足各自條件或需求，只是礙于上家單位沒有辦理離職手續(xù)，如果匆忙錄用可能導(dǎo)致其上家單位追究公司和該應(yīng)聘者的連帶責(zé)任，要達(dá)到既錄用該名勞動(dòng)者，又規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)的目的，可以這樣來操作。 一、再次與勞動(dòng)者交流，達(dá)成攻守同盟。 公司好不容易尋得懂技術(shù)懂管理有經(jīng)驗(yàn)的機(jī)電設(shè)備維修人才，而且上班離他家近，他加入公司意愿比較強(qiáng)烈，這種默契的人才不是想有就有的，這個(gè)時(shí)候面臨上家公司辦理離職手續(xù)的困擾，公司和他本人想法和目標(biāo)都是一樣的：想辦法怎么盡快離開那家公司，而且不要惹出什么糾紛或麻煩。 這樣，公司HR部門就可以與該勞動(dòng)者協(xié)商，一是公司愿意為他出人出力想辦法讓他平靜的離開上家公司；二是要堅(jiān)決入職本公司，并可以寫一份承諾書；三是如果有什么新情況出現(xiàn)，一定要隨時(shí)通氣，協(xié)商處理辦法，以免出現(xiàn)意外不可控的情況。 二、提前一個(gè)月以書面形式提出解除勞動(dòng)合同通知書。 勞動(dòng)合同法37條明確規(guī)定"勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同"但是要注意：要提出的是解除勞動(dòng)合同通知書，而不是解除勞動(dòng)合同申請(qǐng)書或辭職申請(qǐng)書，申請(qǐng)書會(huì)認(rèn)定為是勞動(dòng)者提出與單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，這種情況下，需要用人單位同意的，不同意，視為協(xié)商不一致，雙方還存在勞動(dòng)關(guān)系。而通知書是不用用人單位同意的，屬于預(yù)告性解除勞動(dòng)合同）。 為保證穩(wěn)妥起見，這個(gè)通知在給用人單位HR部門或直接上級(jí)的同時(shí)，最好給當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門一份，以起到印證作用，防止用人單位以"沒有收到或根本不知情"等理由搪塞，這一個(gè)月期間原單位可能派人前來勸慰或以其他條件、理由等不讓離職，勞動(dòng)者則要保持去意已決，即使提高待遇、職位等不為所動(dòng)，這需要現(xiàn)在公司隨時(shí)掌握情況進(jìn)展，以防情況有變。 另外，勞動(dòng)合同法39條規(guī)定"用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任"。當(dāng)一個(gè)月屆滿時(shí)，勞動(dòng)者前來辦理離職手續(xù)，而用人單位不安排工作接替者來交接工作，或以各種理由推遲辦理手續(xù)，都是違法的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 三、收集不辦手續(xù)證據(jù)，進(jìn)行申訴。 兩次去辦離職手續(xù)，一定與相關(guān)人員有不少談話，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)"錄好音、錄好視頻"，并向原單位工會(huì)、職工代表大會(huì)或當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門進(jìn)行書面申訴，說明過程或事實(shí)，并表達(dá)自己去意已決，依法應(yīng)給予辦理離職手續(xù)，并限期辦理。如果不辦理，其所有責(zé)任由原用人單位承擔(dān)，與自己沒有任何責(zé)任。 這樣，即使今后出現(xiàn)什么情況，由于自己申訴在先，而且有一定的證據(jù)，屆時(shí)仲裁或訴訟時(shí)，也會(huì)得到比較妥善的解決。 四、依法反駁用人單位無理要求。 為了留下勞動(dòng)者，原單位極可能以保密、培訓(xùn)、禁業(yè)限制、工作造成損失等理由要求勞動(dòng)者賠償損失，這個(gè)時(shí)候，現(xiàn)單位HR部門一定要給予法律支持，特別是勞動(dòng)合同法相應(yīng)條款的解釋，甚至動(dòng)用公司法律顧問，給予原單位無理要求以駁斥，比如：保密費(fèi)是否支付、禁業(yè)限制補(bǔ)助是否支付、培訓(xùn)內(nèi)容是否與工作相關(guān)、造成損失是否與勞動(dòng)者直接相關(guān)等，總之，勞動(dòng)合同法22-25條要熟知，對(duì)這種無理要求、仲裁或訴訟，甚至可以當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行反訴，逼其處于尷尬境地而就犯。 五、不可著急錄用，后果可能嚴(yán)重。 勞動(dòng)合同法91條規(guī)定"用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任"，所以，不要因?yàn)榧庇萌硕屧搫趧?dòng)者急忙入職，否則，原單位如果訴諸法律，公司則容易敗訴并且責(zé)任相應(yīng)的責(zé)任，實(shí)在沒有這個(gè)必要。 六、30天后不辦手續(xù)且有證據(jù)，可以入職。 離職通知提前30天，屆滿時(shí)，原單位仍不給勞動(dòng)者辦理離職手續(xù)，而且勞動(dòng)者有充足證據(jù)（比如：錄音中明確說不辦理、政府勞動(dòng)部門人員電話通知用人單位辦離職手續(xù)而用人單位推脫或找理由不給予辦理等），根據(jù)法律規(guī)定，30天的期限一到，勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)不存在，這是勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。 所以，這個(gè)時(shí)候，不管原單位辦理或不辦理離職手續(xù)，由于勞動(dòng)者與原單位已經(jīng)不存在勞動(dòng)關(guān)系，也就是勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)上已經(jīng)解除了，這時(shí)，新單位就可以錄用該勞動(dòng)者了。 除本案的情況之外，現(xiàn)實(shí)中也會(huì)出現(xiàn)實(shí)際已經(jīng)不存在與任何單位的勞動(dòng)關(guān)系，但提供不了離職證明的候選人。這種情況可能是由離職證明丟失，原單位突然破產(chǎn)解散或者候選人自己沒有開具離職證明的意識(shí)造成的。一般是流動(dòng)性比較高的銷售崗和操作工人等較地端的崗位會(huì)比較多出現(xiàn)。 考慮到實(shí)踐中存在著勞動(dòng)者可能會(huì)提供虛假的信息應(yīng)聘，而單位未察覺的個(gè)別情況，單位可以在入職手續(xù)中，讓勞動(dòng)者簽署聲明：如果勞動(dòng)者隱瞞相應(yīng)情況（如沒有解除原單位勞動(dòng)關(guān)系、與其他單位有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)等）導(dǎo)致單位承擔(dān)賠償責(zé)任的，單位有權(quán)向其追償。如此操作，可以將單位的風(fēng)險(xiǎn)降到最低。 還有一些情況，招聘的本來就是與其他單位存在著勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。那么就需要：
作者簡(jiǎn)介：
秉駿哥李志勇：三茅專欄作家，勞經(jīng)本科，一級(jí)人力師，20多年一直專注人資工作。 冼武杰律師：某律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、勞動(dòng)法律部負(fù)責(zé)人、深圳市優(yōu)秀仲裁員
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本課作業(yè)：
錄用過未解除勞動(dòng)合同的候選人，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的方法有哪些？
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