編者按：《論非法證據(jù)排除規(guī)則的繼續(xù)效力——以重復(fù)供述為切入的分析》一文原載《法學(xué)家》2015年第2期，為方便閱讀，推送分為上下篇，并刪去注釋，如有需要請參見原文。感謝吉冠浩博士授權(quán)推送。

作者：吉冠浩，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生

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引言

2012年9月13日，北京市一中院開庭審理了郭某等四人涉嫌販賣毒品一案。被告人郭某當(dāng)庭提出自己在供述前遭偵查人員威脅，其辯護(hù)人申請法庭啟動非法證據(jù)排除程序。法庭批準(zhǔn)該申請，啟動了非法證據(jù)排除程序，并依法傳喚兩名當(dāng)事警察出庭作證，對郭某做出的五份有罪供述的合法性進(jìn)行審查。最后，法庭以公訴人出示的證據(jù)不夠確實充分，不能排除偵查人員對郭某的訊問存在違法行為以及訊問過程沒有同步錄音錄像為由，排除了郭某作出的第一份有罪供述。但是，其余四份有罪供述未予排除。該案審判長就此解釋道：被告人和辯護(hù)人當(dāng)庭提出，第一次受到偵查人員威脅后就有了心理陰影，但是辯方?jīng)]有拿出證據(jù)來證明陰影真實存在。此外，控方出示的證據(jù)中，后面四份有罪供述都有同步的錄音錄像，證據(jù)扎實，所以只排除第一份有罪供述。最終，北京市一中院認(rèn)定被告人郭某販賣毒品罪成立，對其判處無期徒刑。由此，“北京非法證據(jù)排除第一案”在法院做出排除偵查人員非法獲取的第一份被告人供述后，仍根據(jù)包括之后的訊問所獲取的四份有罪供述在內(nèi)的其他證據(jù)對被告人作出了有罪判決。

就非法證據(jù)排除規(guī)則的適用而言，該案無疑具有示范意義。但該案同時也帶來一系列問題：偵查人員使用非法訊問方法獲取了被告人的第一次供述，后來，偵查人員沒有再使用非法訊問方法，但被告人做出了重復(fù)的供述。此時，法院排除第一次獲取的非法供述并無爭議，但應(yīng)否排除之后的重復(fù)供述呢？先前非法訊問方法對后來被告人重復(fù)的供述是否產(chǎn)生影響，應(yīng)當(dāng)如何判斷這種影響？先前非法訊問方法對被告人所造成的影響在之后的訊問中是否有消除的證明責(zé)任，應(yīng)由哪一方承擔(dān)？應(yīng)采何種證明標(biāo)準(zhǔn)？總之，我們應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對“重復(fù)供述”所產(chǎn)生的問題？

重復(fù)供述，是指偵查人員在采用刑訊逼供等非法方法獲取犯罪嫌疑人、被告人供述后，在隨后的訊問中又通過合法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人的重復(fù)供述。有學(xué)者指出：新《刑事訴訟法》及其司法解釋對重復(fù)供述問題未作出規(guī)定，這是關(guān)于非法證據(jù)的規(guī)制中最為突出的問題，也是最為顯著的缺漏。若不認(rèn)真對待重復(fù)供述問題，恐怕設(shè)定非法證據(jù)排除規(guī)則的良法美意無法達(dá)成，程序性制裁機(jī)制也將被架空。因此，我們必須認(rèn)真對待重復(fù)供述問題。

一、非法證據(jù)排除繼續(xù)效力的提出

對重復(fù)供述問題，目前存在三種應(yīng)對模式：直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則模式、“毒樹之果”模式和證據(jù)使用禁止的放射效力模式。這三種模式能否妥善地處理重復(fù)供述問題？

（一）直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則模式

直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則模式，是指偵查人員以刑訊逼供等非法方法獲取被告人供述后，如果先前非法方法致使被告人肉體或精神上產(chǎn)生的痛苦，強(qiáng)制狀態(tài)持續(xù)到之后的訊問，便直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則，將之后所獲取的重復(fù)供述予以排除。該模式主要適用于我國臺灣地區(qū)。

如我國臺灣地區(qū)“最高法院”93年度臺上字第6018號判決認(rèn)為：被告之自白，須非出于強(qiáng)暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押、疲勞訊問或其他不正之方法。對被告施以上揭不正之方法者，不以負(fù)責(zé)訊問或制作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內(nèi)，復(fù)不以當(dāng)場適用此等不正之方法為必要，從系由第三人于前此所為，倘使被告精神上受恐怖、壓迫之狀態(tài)延續(xù)至應(yīng)訊時，致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得采為判斷事實之根據(jù)。

再如，臺灣地區(qū)“最高法院”93年度臺上字第6578號判決認(rèn)為：自白系出于不正方法者無證據(jù)能力之侵害性法則，并不限于負(fù)責(zé)訊問之人員對被告為之，即第三人對被告施用不正之方法，亦屬之，且不論系事前或訊問當(dāng)時所為，只要其施用之不正方法，致被告之身體、精神產(chǎn)生壓迫、恐怖狀態(tài)延伸至訊問當(dāng)時，倘被告因此不能為自由陳述者，其自白仍非出于任意性，不能采為證據(jù)。

綜上，我國臺灣地區(qū)“最高法院”的觀點(diǎn)是，如果犯罪嫌疑人、被告人在偵查人員使用非法訊問方法供述后，并沒有脫離其先前所受訊問的心理強(qiáng)制，之后其所作的供述，仍被視為是非法證據(jù)，法院將依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則直接予以排除。

但需要注意的是，重復(fù)供述并非典型的非法證據(jù)。如前所述，重復(fù)供述問題討論的對象是在偵查人員非法訊問獲取被告人供述后，在隨后的訊問中通過合法方法獲取的被告人的重復(fù)供述。因此，偵查人員獲取第二次供述的取證行為是合法的，該供述不屬于典型意義上的非法證據(jù)。

在直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則模式的臺灣地區(qū)，“最高法院”強(qiáng)調(diào)的關(guān)鍵點(diǎn)是被告人在偵查人員使用非法訊問方法供述后，有無脫離其先前所受訊問的心理強(qiáng)制?？梢?，對于“有無脫離先前訊問的心理強(qiáng)制”這一問題，該模式的適用仍需進(jìn)一步的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而一旦附加了進(jìn)一步的判斷標(biāo)準(zhǔn)，重復(fù)供述的排除就不再那么“直接”了。所以，直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則模式是一個不夠獨(dú)立，操作性較差的模式。

（二）“毒樹之果”模式

在應(yīng)對重復(fù)供述問題時，美國主要適用“毒樹之果”模式?！岸緲渲崩碚撘詡刹槿藛T非法獲取的證據(jù)為“毒樹”，由該非法證據(jù)所派生的證據(jù)為“毒果”，不得作為定案根據(jù)。換言之，在“毒樹之果”模式中，作為偵查人員最初非法行為直接產(chǎn)物的證據(jù)應(yīng)予以排除，作為非法行為的間接產(chǎn)物或派生的證據(jù)也應(yīng)予以排除。美國聯(lián)邦最高法院在1939年通過Nardone v.U.S案闡述了“毒樹之果”理論的法理基礎(chǔ)：“如果只對非法獲取的證據(jù)的直接使用加以禁止，對其間接使用不做抑制，無疑將激勵這種與倫理相悖并侵犯公民自由的非法取證方法?！?/p>

具體而言，“毒樹之果”模式應(yīng)對重復(fù)自白問題又涉及兩種具體情形：

一者，是偵查人員第一次自白的獲取違反了米蘭達(dá)規(guī)則。在1985年的Oregon v. Elstad案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為米蘭達(dá)規(guī)則是預(yù)防性規(guī)則，不是公民的憲法性權(quán)利；在獲得先前的供述時，如果偵查人員沒有故意強(qiáng)制或使用其他非法取證手段，僅是沒有告知犯罪嫌疑人米蘭達(dá)規(guī)則，而之后犯罪嫌疑人經(jīng)由告知米蘭達(dá)規(guī)則所作的供述，不應(yīng)像先前的供述那樣被排除。概言之，第一次自白沒有證據(jù)能力的違法原因在第二次自白時已不復(fù)存在，則無理由排除第二次自白。2004年，情況發(fā)生了變化。在Missouri v.Seibert案中，在第一次訊問時，偵查人員未告知犯罪嫌疑人米蘭達(dá)規(guī)則，犯罪嫌疑人作出自白；20分鐘后，偵查人員告知其米蘭達(dá)規(guī)則，犯罪嫌疑人再次重復(fù)了先前的自白內(nèi)容。美國聯(lián)邦最高法院的大法官以5:4的票數(shù)裁定第二次自白應(yīng)當(dāng)被排除。促成這一轉(zhuǎn)變的，有兩個背景性事件：其一，Oregonv.Elstad案后，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人之前，總是先故意不告知米蘭達(dá)規(guī)則，在犯罪嫌疑人自白后，再告知其相關(guān)權(quán)利，并重新訊問以取得相同內(nèi)容的自白。甚至，這一方法還成為了全國性的警察培訓(xùn)機(jī)構(gòu)傳授警察的訊問秘籍。其二，聯(lián)邦最高法院在2000年的Dickersonv.U. S.案中認(rèn)定，米蘭達(dá)判決是基于憲法所做成的判決。換言之，米蘭達(dá)規(guī)則所保障的是憲法性權(quán)利。

二者，是偵查人員第一次自白的獲取違反了自白任意性規(guī)定。比如在偵查人員刑訊逼供的情形下，被告人做出了第一次自白，之后，偵查人員遵循正當(dāng)程序重新訊問，被告人做出了第二次自白。此時，因為第一個自白是偵查人員非法取證的產(chǎn)物，自白無任意性，應(yīng)予排除；第二個自白前即使告知被告人米蘭達(dá)規(guī)則，仍應(yīng)適用“毒樹之果”，除符合例外規(guī)定外，應(yīng)予排除。美國聯(lián)邦最高法院在2003年的Chavez v. Martinez案中主張：我們的判例法規(guī)則是，遭受強(qiáng)制性警察訊問的個人受到自動保護(hù)，以保證他的非任意性自白或者由此所派生的證據(jù)不在隨后的刑事審判中使用。

但這里需要澄清的是，重復(fù)自白并非派生證據(jù)?！岸緲渲蹦Ｊ街械暮诵母拍钍桥缮C據(jù)，即“因程序瑕疵所獲證據(jù)，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)并合法取得之證據(jù)”。而重復(fù)自白的情形，美國聯(lián)邦最高法院曾指出，關(guān)于來自同一被告人的先前非法獲取的自白的隨后的自白之可采性問題，“毒樹之果”理論不能得到適用。如在1944年的Lyons v. Oklahoma案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，第二次自白可采性的判斷依據(jù)同第一次自白的一樣，即自白是否具有任意性；先前的刑訊逼供行為始終強(qiáng)制著被告人的心理，使之在第二次自白時仍然是非任意性的。換言之，美國聯(lián)邦最高法院在處理該案時，主要依據(jù)是第一次自白時的非法取證行為是否對第二次自白產(chǎn)生了心理上的繼續(xù)強(qiáng)制效力，而非適用“毒樹之果”理論。此后，美國聯(lián)邦最高法院在處理一系列涉及第一次非任意性自白的案件中，關(guān)注的問題仍是“是否第二次自白本身是自愿的，而不是詢問第二次自白是否是第一次的果實?！笨梢姡谥貜?fù)自白情形下，第一次自白與第二次自白之間并不存在典型的派生關(guān)系，重復(fù)自白問題不是派生證據(jù)問題。

國內(nèi)贊同該觀點(diǎn)者認(rèn)為：“毒樹之果”中的“果”應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的新證據(jù)，而不是原有證據(jù)的重復(fù)收集。先通過刑訊的方法獲取被告人的口供，然后再用合法的訊問方法，讓被告人將口供重述一遍，仍然屬于非法證據(jù)范疇，而不是“毒樹之果”。因為實質(zhì)上，這種情況下該證據(jù)還是通過前面的非法取證行為獲得的，而不是通過后面的合法方式獲取的。簡言之，重復(fù)供述仍然是“毒樹”本身，并不是“毒樹之果”?？梢姡瑢τ谥貜?fù)供述的排除，并不能基于“毒樹之果”模式，因為第二次供述與其說是通過第一次供述派生的，毋寧說是先前非法訊問方法對其任意性繼續(xù)產(chǎn)生的影響。所以，“毒樹之果”模式不太契合重復(fù)供述情形。

（三）證據(jù)使用禁止的放射效力模式

大陸法系國家或地區(qū)針對偵查人員非法訊問所獲取的被告人供述，設(shè)置了證據(jù)使用禁止的三種效力范圍：直接效力、繼續(xù)效力和放射效力。其中，在德國刑事訴訟法學(xué)上，證據(jù)使用禁止的放射效力（Fernwirkung）是指一證據(jù)使用禁止之效力亦可深達(dá)間接取得之證據(jù)上。根據(jù)德國通說，該學(xué)說處理的問題即是美國“毒樹之果”理論所遇到的問題，兩者都是為了避免證據(jù)使用禁止規(guī)則被輕易規(guī)避。換言之，兩者表述的問題是一致的：偵查人員刑訊逼供獲取了被告人供述，再依據(jù)該供述合法獲取了派生證據(jù)，此時，作為原始證據(jù)的第一次供述可以被直接排除（直接效力），但是，作為派生證據(jù)的第二次供述是否應(yīng)當(dāng)排除（放射效力）？

具體到偵查人員非法訊問獲取供述的問題，放射效力的意義在于：證據(jù)使用禁止必須有放射效力；證據(jù)使用禁止的放射效力必須有限制；證據(jù)使用禁止的放射效力，因案而異，方法上應(yīng)以個案中被違反法規(guī)的規(guī)范目的出發(fā)，同時審酌偵查人員主觀上（如故意或過失、惡意或善意等）及客觀上（如侵害權(quán)利之方法、種類及范圍等）的違法程度，犯罪嫌疑人涉案程度及所涉案件是否重大等因素。實務(wù)中也有適用放射效力模式的司法判例。如德國聯(lián)邦法院處理的一起案件中，一名潛入牢房的密探向被告人探聽到犯罪的始末，偵查人員通過該密探的證言調(diào)查出一名證人，并取得該證人的證言。顯然，該證人證言屬于密探證言的派生證據(jù)，控辯雙方關(guān)于該證言的爭論實為關(guān)于放射效力的爭論。此外，日本學(xué)者認(rèn)為這一爭論所強(qiáng)調(diào)的是：“前一個程序違法會波及后一個程序（違法偵查的波及效應(yīng)），從而擴(kuò)大了違法判斷的對象?！逼咸蜒缹W(xué)者將這些爭論稱之為“禁用證據(jù)的牽連效應(yīng)”問題，如葡萄牙最高法院于2004年在第2194/04-5a號卷宗所作出的裁判中認(rèn)為：“對于所獲得的證據(jù)因被禁止而不得使用的情況——可延伸至——透過其直接或間接取得的證據(jù)亦不能使用。”

但是，與“毒樹之果”模式一樣，在證據(jù)使用禁止的放射效力模式中，其核心概念也是派生證據(jù)。而通過上文分析可知，重復(fù)供述并非派生證據(jù)?？梢?，證據(jù)使用禁止的放射效力模式也不能解決重復(fù)供述問題。

（四）小結(jié)

通過對現(xiàn)有應(yīng)對重復(fù)供述問題三種模式的分析，我們發(fā)現(xiàn)，這三種模式在處理重復(fù)供述問題上均有種種弊端，有必要提出另一種新模式。新模式所要處理的核心問題又是什么呢？

眾所周知，犯罪嫌疑人、被告人供述任意性的保障，涉及到被告人最為根本的程序性主體地位，與被告人的人格尊嚴(yán)不受任何侵犯相關(guān)。重復(fù)供述問題中，判斷先前非法訊問對隨后供述的任意性是否繼續(xù)產(chǎn)生影響成為了問題的關(guān)鍵。而關(guān)于該問題，我們可以適用“任意性值得懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，即“程序是否正當(dāng)而且被告人是否自愿值得懷疑”。詳言之，如果隨后的重復(fù)供述均被偵查人員第一次的非法取證行為所“污染”，不僅應(yīng)排除第二次供述，被告人隨后作出的供述均應(yīng)予以排除。如我國臺灣地區(qū)“最高法院”87年度臺上字第2461號判決認(rèn)為：被告之自白，倘非出于任意性，則不問該自白內(nèi)容是否確與事實相符，因其非適法取得之證據(jù)，無證據(jù)能力，即不得采為判決之基礎(chǔ)。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受壓迫所為非任意性之自白，其所受精神上壓迫狀態(tài)，足證“已延伸至后未受不正之方法”所為之自白時，該后者之自白仍不具有證據(jù)能力。再如，臺灣地區(qū)“最高法院”87年度臺上字第3339號判決認(rèn)為：此項證據(jù)能力之限制，系以被告之自白必須出于其自由意志之發(fā)動，用以確保自白之真實性，故對被告施以上揭不正之方法者，……倘使被告精神上受恐怖、壓迫之“狀態(tài)延續(xù)至應(yīng)訊時致不能為任意性供述時”，該自白仍屬于非任意性之自白，依法自不得采為判斷事實之根據(jù)?？梢姡貜?fù)供述問題在于先前非法訊問對隨后供述的任意性是否繼續(xù)產(chǎn)生影響。

因此，鑒于現(xiàn)有的三種模式在處理重復(fù)供述問題上存在缺陷，有必要提倡一種以處理“先前非法訊問對隨后供述的任意性是否繼續(xù)產(chǎn)生影響”為核心的模式。其基本立場為：在偵查人員第一次非法訊問后，當(dāng)?shù)诙斡崋枙r，如果第一次訊問對被告人供述任意性的侵害效果繼續(xù)到了第二次訊問，導(dǎo)致被告人供述時喪失任意性，則第二次供述沒有證據(jù)能力。德國也有持同樣觀點(diǎn)的：“即或后來的訊問方法并無違法情事，然其陳述仍受昔往不法之訊問的壓力影響時，則此時雖屬合法之陳述仍不具證據(jù)效力”。

概言之，筆者所提倡的供述繼續(xù)效力模式具有以下三方面性質(zhì)：（1）繼續(xù)效力模式解決的不是典型的非法證據(jù)問題；（2）繼續(xù)效力模式應(yīng)對的不是派生證據(jù)問題；（3）繼續(xù)效力模式處理的是先前非法訊問對隨后供述的任意性繼續(xù)產(chǎn)生影響的問題。

編輯：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy，泡豇豆二