日前，本律師為假冒注冊商標罪被告人XXX進行了辯護。檢察院指控被告人假冒服裝件數(shù)32576件，“非法經(jīng)營數(shù)額”為199475289元，量刑建議為有期徒刑6-7年，罰金為100000000元。

經(jīng)過辯護律師的不懈努力，并親自走訪北京多家市場，以顧客身份購買了多件相同的類似侵權產(chǎn)品，提供給法庭，并申請法庭再次開庭，請求準許相關證人出庭作證，歷時一年，多次開庭，最終法院采納了辯護律師的主要意見，認定被告人假冒服裝件數(shù)為15411件，“非法經(jīng)營數(shù)額”為120萬元，判處被告人有期徒刑5 年，罰金100萬，收到了較好的辯護效果。

簡要案情：

該案被告人長期在北京市經(jīng)營服裝，后在天津某區(qū)租房存放服裝，后被查獲有假冒侵權服裝。

檢察院起訴書指控：“2010年4月至2011年5月期間，被告人XXX購買服裝原料及假冒的商標標識，委托他人加工生產(chǎn)大量假冒 “ZARA”、 “MONCLER”、 “JACKJONES”品牌的服裝。2011年5月份，其將生產(chǎn)的假冒服裝存放在租賃的XX區(qū)一廠房內(nèi)。2010年X月X日XXX工商局查獲被告人XXX存放在倉庫內(nèi)的“ZARA”、“MONCLER”、 “JACKJONES”品牌假冒服裝共計32576件，總價值人民幣199475289元。

針對該案辯護人發(fā)表了以下意見：

第一、關于該案非法經(jīng)營數(shù)額認定問題。

2004年實施《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第十二條規(guī)定： 本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。

同品牌通型號規(guī)格正品商品價格是由被假冒的正品生產(chǎn)廠家提供的。廠家出于對假冒違法者的憎恨，提供的價格很難做到公正，即使是真實的價格，也可能是最高或較高的銷售價格。廠家因為是受害者不是中立者，很難客觀公正的提供正品的中間銷售價格。所以，法院如直接引用被假冒的正品生產(chǎn)廠家提供的價格所做的鑒定價格計算被告人未銷售的假冒商品的貨值顯然難以客觀真實。其次，能不能以正品銷售價格確定未銷售的假冒商品的貨值本身就是一個問題。這里要區(qū)分兩種情況，一種是售假者把假冒的當做正品商品來賣，比如市場上出現(xiàn)的假冒商標的食品藥品保健品多屬于此類情形。這類商品，銷售價格按照正品商品價格確定，與正品價格相同或在其基礎上打折優(yōu)惠，其銷售價格基本上等同或略低于正品價格。對于這一類假冒商品，欺騙了消費者，影響了正品廠家的聲譽，造成了正品產(chǎn)品的市場占有率的下降，其銷售價格與正品相近，如按正品廠家提供的正品商品市場中間價來確定，大致不相上下。另一種情況是售假者本身就當假冒商品來賣，買者也是知假買假。比如非正規(guī)渠道銷售的價格便宜的假冒國際名牌皮具、皮包、手表、假冒汽車配件等，購買者一般是出于虛榮或其他心理而購買的。本案被告XXX侵權產(chǎn)品即是當假冒商品來賣的。這一類違法犯罪行為當然也侵害了正品廠商的利益，但對于消費的利益的侵害就明顯小于前者。因為該類假冒商品的銷售價格與正品價格相差很大，如以正品廠家提供的價格確定其未銷售的假冒商品的貨值，必然會因差距過大而失去客觀性，與法律規(guī)定的“銷售價格”大相徑庭，也有違2004年實施《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第十二條解釋的本意以及罪責刑相適應原則。

那么在無法查明已銷售假冒商品價格、無相關證據(jù)證明其銷售價格的情形下該如何確定未銷售的假冒商品的貨值呢?

北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)公開審理的被告人楊昌君涉嫌犯銷售假冒注冊商標的商品罪可以給正在審理的被告人XXX假冒注冊商標罪一些啟示，楊昌君涉嫌犯銷售假冒注冊商標的商品一案中，被告人楊昌君自2007年5月起，在北京市朝陽區(qū)秀水市場地下三層一倉庫內(nèi)等地，存放帶有LOUIS VUITTON(路易斯威登)、GUCCI(古奇)、CHANEL香奈爾)，注冊商標標識的男女式包，用于銷售牟利。2009年8月9日，公安人員從其倉庫內(nèi)起獲各種型號帶有 LOUIS VUITTON(路易斯威登)、GUCCI(古奇)、CHANEL香奈爾注冊商標標識的男女式包共計8425個，計算貨值金額為人民幣(以下幣種均為人民幣)766 990元。本案被告人楊昌君銷售的包都是假冒國際知名品牌，如果按照正品的價格計算，則一個包就會價格數(shù)千元甚至數(shù)萬元。在現(xiàn)實中，這些品牌的正品只有在大型商場或者專賣店才會有銷售。楊昌君的銷售場所和銷售方式?jīng)Q定了從其處購買包的人必然知道這些包是假冒名牌的，支付的價格相當?shù)土?。所以，價格鑒定機構實事求是，根據(jù)這種假冒名牌包的市場價格來計算，8425個包作價76萬余元，均價不足百元。司法機關據(jù)此作為定案依據(jù)，能夠準確評價楊昌君犯罪行為的社會危害性，是符合實際的。

本案公訴機關指控被告人XXX假冒服裝ZARA(颯拉)、MONCLER(蒙克萊)、JACK JONES(杰克瓊斯)每件估價為6324元，被告人XXX 供認涉案產(chǎn)品平均成本價為每件80元，預計每件加價10%-15%，被告人XXX把每件服裝標價為90-95元。雖然標價沒有在具體服裝上顯示，但給被告人XXX加工服裝的XXX的證言可以從一個側面顯示被告人XXX供述服裝價格的真實性，XXX提到給被告人XXX加工一件服裝收取17-25元的加工費。可見，加工費的收取就是最普通服裝的加工費用。如被告XXX加工的服裝以相同品牌的正品標準去賣，即每件平均價格6324元，加工人會收取這么低的加工費嗎?這么低檔，粗糙的服裝會有人花高價買嗎?以平均價格6324元一件服裝認定被告人XXX非法經(jīng)營數(shù)額，顯然有失公正。對被告人XXX供述的價格存疑時應采取有利于被告人XXX的原則，應采用被告人XXX供述的價格認定被告人XXX非法經(jīng)營數(shù)額。即每件侵權產(chǎn)品價格為90元左右。90元(侵權產(chǎn)品)\件 ×32576件(檢察院指控的涉案服裝數(shù)) = 2931840元。可見，其非法經(jīng)營數(shù)額最多應為2931840元，如扣除被告供述購買的部分產(chǎn)品，其涉案服裝應為15000余件，“非法經(jīng)營數(shù)額”應為100余萬元。

第二、任何經(jīng)濟犯罪都以追求經(jīng)濟利益為最終目標，考慮犯罪是否既遂也應以侵權產(chǎn)品是否賣出獲利為基本標準，并應有相應的證據(jù)予以證實?？紤]到被告人XXX侵權產(chǎn)品未進入市場流通,其犯罪行為應屬于未遂。

《刑事審判參考》2011年第一集(總第78集)撰稿人為北京市朝陽區(qū)人民法院臧德勝，審編為最高人民法院刑二庭李燕明的題目為“楊昌君銷售假冒注冊商標商品案”案例評析中，裁判理由部分有這樣的評析:“在確定以非法經(jīng)營數(shù)額作為定罪量刑依據(jù)后，就需要解決犯罪形態(tài)問題。由于假冒注冊商標的商品尚未銷售即被查獲，本罪的實質(zhì)行為即“銷售”行為尚未完成，也就沒有完成刑法分則所規(guī)定的該罪的全部構成要件。銷售行為未完成是因為被執(zhí)法人員及時查獲，屬于行為人意志以外的原因，因此，假冒注冊商標的商品尚未銷售的犯罪停止形態(tài)，應當認定為未遂。另從行為的社會危害性角度分析，假冒注冊商標的商品未實際銷售出去，其危害后果必然小于該類商品已經(jīng)銷售出去流人社會的情形。不論是對商標權利人的侵害，還是對市場秩序的侵犯，都會因為產(chǎn)品未售出而減小，認定該犯罪行為為犯罪未遂更符合罪責刑相當原則。本罪的主要客觀行為是 “銷售”而非刑法分則中其他罪名規(guī)定的“販賣”或者“買賣”，所以不能把為了“賣出”而“買入”的行為作為其客觀方面的實質(zhì)行為，不能以“買入”行為作為判斷構成要件是否齊備的臨界點。如果因為行為人已經(jīng)購進了假冒注冊商標的商品，就認為其行為齊備了銷售假冒注冊商標的商品罪的基本構成要件，從而認定為犯罪既遂，或者因為行為人曾經(jīng)實施過銷售行為(雖然數(shù)額不能認定)，就認定為犯罪既遂，既不符合刑法的基本理論，也難以做到罪責刑相當。2011年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》對這類犯罪行為明確了以未遂形態(tài)處理的司法原則。

就本案而言，楊昌君從2007年5月起即開始實施銷售假冒注冊商標的商品的行為，但是究竟其已經(jīng)銷售出去多少包則無法查清。能夠查清的就是起獲在案的待售包的價值，所以應以待售包的價值作為定案依據(jù)。判決認定的犯罪金額都屬于尚未銷售的，所以應認定為犯罪未遂。”

被告人XXX假冒注冊商標一案與楊昌君銷售假冒注冊商標的商品案極為相似，楊昌君案可作為對被告人XXX案件定罪量刑的借鑒。

被告人XXX在歷史上沒有侵犯知識產(chǎn)權犯罪、違法的記錄，此次犯罪系其初犯，偶犯，在法庭上，被告人XXX能如實供述自己的犯罪行為，認罪，悔罪態(tài)度明顯，辯護人請求法庭給被告人XXX一次改過的機會，酌情對其從輕判處刑罰。

附：《刑事審判參考》2011年第一集(總第78集)楊昌君銷售假冒注冊商標商品案

后開庭辯護人即席發(fā)表了補充意見：

第一、關于被告人高洪寶涉案侵權產(chǎn)品的價格認定問題。

通過到庭證人的陳述和物證展示，可以看出涉案類似假冒侵權產(chǎn)品在被告人XXX經(jīng)商地區(qū)是廣泛存在的，假冒侵權產(chǎn)品銷售價格與同類真品銷售價格存在巨大的價格差距，當庭出示的幾件同品牌侵權類似服裝平均市場購買價格為66元，這與被告人XXX對涉案侵權產(chǎn)品價值供述是基本相符的，辯護人認為，認定被告人XXX 涉案侵權產(chǎn)品價格應參照當?shù)赝惽謾喈a(chǎn)品市場價格。

第二、關于被告人XXX涉案侵權產(chǎn)品的數(shù)量認定問題。

被告人XXX供述，查扣的部分侵權產(chǎn)品系其購買所得，并非其委托加工制作，現(xiàn)有證據(jù)不能否認被告人XXX供述的真實性，根據(jù)相關司法解釋，案件存疑時應作出有利于被告人的選擇，故不應把被告人XXX供述購買的這部分侵權產(chǎn)品計入涉案價值。

第三、關于該案系既遂未遂問題。

對于假冒注冊商標罪是否認定未遂問題，目前在司法實踐中的確存在爭議，辯護人認為，這類犯罪最終侵害的是被害人產(chǎn)品的市場占有份額，對被告人來講是追求經(jīng)濟利益，鑒于被告人XXX涉案侵權產(chǎn)品并沒有實際流入市場，故沒有造成對被害人市場占有份額的侵害，由于侵權產(chǎn)品在庫存期間就被查獲，被告人追求經(jīng)濟利益的犯罪意圖并沒有得逞，可見，被告人XXX的犯罪行為符合犯罪未遂的構成要件，辯護人認為，應以犯罪未遂從輕、減輕追究被告人XXX的刑事責任。

在歷史上被告人XXX沒有侵犯知識產(chǎn)權違法、犯罪的記錄，也沒有其它違法、犯罪的記錄，此次犯罪系其初犯，偶犯，被告人XXX系農(nóng)民，法律意識，法制觀念相對較差，在假冒侵權產(chǎn)品不是個案的大環(huán)境下，被告人XXX對在國內(nèi)假冒國外品牌商標可能觸犯刑律的嚴重性和后果認知不足，另外，由于涉案侵權產(chǎn)品沒有流入市場，在本案中被告人XXX犯罪的主觀故意、惡意程度及人身危險性，社會危害性都相對較低，被告人XXX也認識到其犯罪行為的嚴重性，對自己的犯罪行為能如實供述，認罪、悔罪態(tài)度明顯，辯護人請求法庭綜合考慮該案各種因素，在對被告人XXX適用刑罰時，綜合考慮刑期和罰金，給被告人XXX一次改過自新，回歸社會和家庭生活的機會。

請求再次開庭審理XXX案申請

尊敬的xx區(qū)人民法院暨xxx案主審xxx法官:

為進一步證明被告人xxx涉案仿冒品牌服裝在xxx涉案服裝批發(fā)地北京市場銷售情況及其銷售價格，被告人xxx的辯護人田金龍律師邀請同所律師XXX假扮顧客，于2014年4月13日在北京市部分服裝零售市場購買部分假冒名牌服裝。購買假冒品牌服裝名稱及價格如下

在北京市xxx批發(fā)商城一樓19號C區(qū)29號攤位購買MONCLER(蒙克萊)羽絨服1件，價格為80元。

在北京xxx服裝批發(fā)市場1037號攤位購買JACK JONES(杰克瓊斯)外套 2件和MONCLER(蒙克萊)外套1件，每件服裝價格為50元(對應“時尚休閑屋” 照片)。

在北京市xxx服裝市場二樓2161號攤位購買ZARA(颯拉)大衣 1件，價格為100元 (對應2161攤位照片) 。

另外，辯護人田金龍律師找到一位曾買過被告人xxx涉案類似服裝的人員趙xx女士，該趙xx女士也愿就有關服裝購買及價格問題出庭作證。

現(xiàn)本律師將上述情況向貴院反映。

鑒于以上情況，本律師懇請貴院再次開庭審理xxx案件，并準許相關人員出庭作證。

附：購物小票4張，照片8張。(均為復印件)

法院作出如下判決：本院認為，被告人XXX未經(jīng)注冊商標權利人許可，在同一種商標上使用與注冊商標相同的商標，假冒三種注冊商標，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成假冒注冊商標罪，XXX區(qū)人民檢察院指控被告人犯罪罪名成立。關于控辯雙方對指控假冒注冊商標的服裝數(shù)量的爭議，本院認為，公訴機關指控的32576件假冒服裝全部為生產(chǎn)的證據(jù)不足，關于控辯雙方爭議的服裝價格問題，本院認為，公訴機關按照涉案品牌正品價格認定，與客觀事實不符，被告人及辯護人對假冒注冊商標的服裝數(shù)量和價格的異議有理，本院予以采納。

法院最終沒有支持辯護人該案為未遂的意見。

律師的努力及案件的結果得到了當事人及家屬的高度認可，這也是律師比較欣慰的。

xxx辯護人：

日期：

需出庭作證人員名單：

證人：律師XXX。

證人：趙XX。