非上市公司的股權并購跟上市公司的股權并購有很大的區(qū)別，本文主要分三個部分：一是股權并購的一般流程；二是開展盡職調查；三是股權轉讓的法律效力；下面分別論述：

第一部分  股權并購的一般流程

首先是確立目標公司并做出收購決議，這一點很關鍵，對一個企業(yè)、一個公司來講，首先要確定自己所需要并購的一個目標公司，不是說所有的公司和所有的企業(yè)都適合于并購的，只有符合自己的業(yè)務范圍的，符合自己今后發(fā)展的方向的，也跟自己實力相吻合的，這樣的目標公司才可以是被并購的目標公司。所以說在確立這個目標公司時非常關鍵。

其次是簽保密協(xié)議，你要去收購一個目標公司時可能要了解對方大量的信息，這些信息不會輕易的讓所有人知道，只有在有收購或者被收購意向的雙方的條件下才會去公布這些信息，所以大家首先要簽訂保密協(xié)議。

再次是開展盡職調查，提出并購方案，雙方協(xié)商談判，獲得內部批準。獲得內部的批準分好幾種情況，會根據(jù)公司不同性質來做出不同的審批和程序和方式。

簽署并購協(xié)議，履行審批程序，辦理分析手續(xù)，這屬于最后的落實和實施情況，實施的狀態(tài)。簽署并購協(xié)議，我們今天也會談到，簽署并購協(xié)議里所需要關注的一些問題和重要的條款，哪些公司在并購的過程當中需要哪些審批程序和手續(xù)，這一塊我們今天也會涉及到，比如說國有產權的轉讓和并購，或者說是外商投資、中外合資企業(yè)的并購，都需要有一些特殊的審批程序，在辦理登記手續(xù)時，也是不一樣的，國有企業(yè)的兼并和并購與外資企業(yè)的兼并和并購的登記手續(xù)截然不同。

第一部分  股權并購的一般流程

一、做出并購的決議

收購方要做出收購決議和意向必須要有公司內部的一個權力授權，企業(yè)的股東會或者董事會根據(jù)企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略對企業(yè)進行并購，達成一致意見做出決議，并授權有關部門尋找并購的對象，這一點大家可以去思考或考慮一下，是不是一個企業(yè)的董事長或者他的總經理自己個人決定就能做一件并購的事？在公司法或者公司章程里不是這樣的，必須要經過公司的權力部門的授權或者許可、決議的情況下才能做出并購的意向和決議，公司股東會或者董事會是這樣的權力機構，只有經過這兩個部門的決議和許可才能做出并購的決定。

二、確定目標公司

收購方依據(jù)并購目的和動機來尋找合適的并購對象，尋找的途徑一般有以下幾點：第一，企業(yè)通過產權交易市場搜集信息。這一點往往被市場所忽略，大家尋找這樣的并購目標時，很少的企業(yè)會通過產權交易的市場來搜集這樣一個目標，這個產權交易市場是非常重要的信息來源，這一點大家一定要注意，在今后做收購法律事務或者這樣的公司事務時，在尋找這樣的并購時產生交易市場是一個重要的信息來源，大家如果有興趣，不妨經常瀏覽一下產權交易市場的相應信息，公布的一些情況，有各行各業(yè)有各種資質的條件的公司并購信息。

第二，通過主管部門或者有關機關，比如銀行、工商、稅務等對企業(yè)有熟悉的機構來牽線搭橋。這也是一個很重要的渠道，因為銀行主要跟企業(yè)、公司來打交道，工商主要是作為一個管理者的角度，稅務是稅務國家的機關部門，他們多少跟公司和企業(yè)會打交道，而且這幾個行業(yè)部門對公司的和對企業(yè)的了解更為深入，特別是銀行和稅務、企業(yè)的納稅情況、存款狀況、業(yè)務范圍，銀行、工商、稅務相對來說比較了解，而且比一般的其它的第三方了解得更為清楚，這也是一個非常重要的一個信息來源渠道。

第三，并購雙方直接洽談，達成并購意向。這點已經在相互之間業(yè)務范圍有所了解，比如說本來就是競爭的對象或者在這個市場上相互合作的合作企業(yè)，他們之間可以直接達成洽談和意向，比如說經常做的一些并購案例，很多就是這樣的行為，他們之間本身就是市場上的競爭者，由于商戶之間的利潤越來越薄，大家就產生了惡劣的競爭，怎么辦？大家就動腦筋，能不能并購，相互持股，或者相互進行股權的兼并，降低市場的競爭成本，加大自己的利潤度。這是一個非常重要的并購渠道。

我覺得這三點非常重要，大家一定要關注并購的信息來源。

三、簽署保密協(xié)議/并購意向書

保密協(xié)議一般是由轉讓方的律師來起草，主要內容是約定雙方保證商業(yè)秘密與并購意圖不外泄，以及違反此約定而給對方造成損失的一方將承擔賠償責任。對于這個保密協(xié)議，大家不要忽視，這個很關鍵，牽涉到責任承擔問題，主要是我們很少遇到由于簽訂保密協(xié)議而產生糾紛的，但也有這樣的案例，一旦由于簽訂了保密協(xié)議而一方違反保密協(xié)議，給對方造成損失的情況下，肯定要承擔相應的賠償責任，這一點非常關鍵，因為這可能牽涉到簽訂保密協(xié)議的雙方，公司或者企業(yè)主體雙方，也可能牽涉到具體泄露商業(yè)秘密的職工和個人，這個責任在主體上是雙層的，不僅僅是公司和企業(yè)，而且也有具體泄露秘密的商業(yè)秘密的個人，這點在追究責任時就要承擔相應的連帶責任，或者相應的區(qū)分這樣一個責任，與泄露方的企業(yè)、公司或者具體的泄露人都要承擔相應的法律責任。這點不要忽視。

簽訂保密協(xié)議以后，協(xié)議的雙方就要有一個保管并購商業(yè)秘密的程序和手續(xù)，要有相應的配套的存儲或者保管這些文件的信息的程序和設備設施，這些非常關鍵，還有責任人。

并購意向書在并購雙方經過初步接觸以后，會根據(jù)實際的要求和需要簽訂意向書，也就是說與保密協(xié)議不同，并購意向書并不是必須簽訂的，而是由并購雙方需要而決定的，此外與并購協(xié)議不同，并購意向書是主要是為后面的并購活動提供一個合作性的框架，以保證后續(xù)活動的順利進行和開展，同時在簽訂正式并購協(xié)議前，對雙方權利義務要起到一定的保障作用。說到這兒，我要問大家一個問題，大家思考一下，并購意向書和并購協(xié)議，就是最終的股權并購協(xié)議或者公司并購協(xié)議他們在法律性質上有什么區(qū)別？第二，他們在法律上有什么區(qū)別？是沒有區(qū)別還是有區(qū)別？

當然有區(qū)別。

并購意向書跟并購協(xié)議在法律性質上有所不同，并購意向書是一種初步的要約，大家達成了初步的收購的意向，就意向而言，為準備締約本身而達成的一種協(xié)議，它并不是協(xié)議本身，就是說并購協(xié)議的本身，并不是收購協(xié)議的本身，這個是它法律性質的一種區(qū)別。而并購協(xié)議本身就是一種合同性質，所有的內容就是為了收購，并購意向書只是履約的一種要約或者初步的要約，這個法律性質有所不同。法律效力上也不一樣。那么違反了并購意向書的法律責任和違反了并購協(xié)議的法律責任是不是一樣的？

我個人認為并購意向書屬于一種締約過程當中所簽訂的要約式的一種初步的意向性的協(xié)議書，違反的并購意向書所產生的責任只要是在締約過程當中所產生的責任，具體的條款，如果有明確的約定違反了并購意向書應當產生什么什么樣的責任，如果有明確的約定，當然根據(jù)約定來進行，如果沒有明確的約定，只是產生締約過失當中的一些責任，相關的責任。違反了并購協(xié)議不一樣，是一種要約和承諾正式達成的一種意向，要嚴格的按照并購協(xié)議的約定和法律規(guī)定承擔相應的法律責任，這點大家要注意，是不一樣的，不是有些人認為的并購意向書隨便可以簽，簽的以后也無須承擔什么樣的責任，并非這樣，作為法律人一定要嚴格，做法律事務一定要嚴謹和嚴格，這點非常關鍵。

四、開展盡職調查

在談判之前收購方應當委托律師對目標公司進行法律調查，由律師對目標公司的財務、業(yè)務、行政事務等提出評估意見，并提交律師的工作報告即法律盡職調查報告。

收購方應當委托注冊會計師對目標公司的財務狀況做出獨立的審計報告，從財務的專業(yè)角度分析目標公司目前的資產負債情況以及經營狀況。

做收購最重要的一個環(huán)節(jié)是盡職調查，在上市公司的并購當中，證監(jiān)會也規(guī)定盡職調查必不可少，律師和會計師都應當按照你的職責范圍做出盡職調查。在非上市公司并購里，在市場上80%或者90%以上都是要求有專業(yè)人士，律師、會計師對目標公司進行盡職調查，當然也有一些大的公司可能不外聘律師或者不外聘注冊會計師，他由自己的法律部門或者由自己的財務人員對目標公司進行盡職調查，因為非上市公司的盡職調查并不是一個強制性的規(guī)定，可以聘請專業(yè)機構盡職調查，也可以用自己的部門去做盡職調查，這沒有強制性的限制。但在市場上，在商業(yè)運行過程當中，絕大部分并購都是由專業(yè)人士進行盡職調查的，因為這非常關鍵，一個企業(yè)拿出幾千萬、上億的資產或者更多的資金去收購一個公司，不會為省一點中介費用或者盡職調查專業(yè)人士的費用而放棄這樣非常重要的一個環(huán)節(jié)，這是因小失大的，作為專業(yè)人士建議并購雙方都應當聘請專業(yè)人士對并購事項做出專業(yè)的盡職調查，這非常關鍵也是非常重要的。

律師在盡職調查當中對公司主要是對外簽訂的合同或者股權、行政、財務做出法律上的評估意見，大家要注意為什么律師的盡職調查里也涉及到財務和行政、勞動或者其它業(yè)務范圍，大家可能以為財務應當是由會計師事務所進行的，為什么律師也會涉及其中？大家考慮一下這是為什么？因為律師和會計師所關注的角度不一樣，會計師主要從財務方面的要求上來審查，律師主要從法律的定性上來認定，會計報表每一筆是否符合法律規(guī)定，比如某些費用的繳納、收取是不是符合法律的規(guī)定以及對外的債權債務，雖然記在相應的會計賬本上，那么在法律性質上是否符合法律的要求，這一點非常重要，從這個方面來講，大家可能會認識到作為法律人士不僅僅是要學習法律，更重要的還是要了解一些會計方面的知識，這非常重要，不一定要做到注冊會計師，至少他們的報表我們要會看，資產負債表要懂，從這些方面我們才可以跟會計人士去溝通和交流，因為我們做的很多項目，盡職調查的辦公室里、場地里有會計師、律師、評估師、財務顧問，他們之間都會有相互的交流和溝通，會計師往往會就一些問題請教律師，而律師看不懂會計報表時可能會請教會計師，這非常關鍵，學科之間的交叉在具體的法律業(yè)務當中體現(xiàn)得非常重要，我們在做并購和盡職調查以及其它相應的具體事務方面，都會涉及到法律、財務、金融等相關的知識面，這一點非常重要。

收購方往往還會委托國家認定的有資格的專業(yè)評估機構對目標公司現(xiàn)有的資產進行評估，同時清理債權債務，確定股權轉讓底價，如果是外資并購或者國有股權變動的，資產評估則是完成并購項目的必要流程，比如目標公司是國有企業(yè)，涉及國有資產，則應首先由具有管轄權的國有資產管理部門負責審核批準，其次在國有資產評估完成時，資產評估機構必須向委托單位提交書面的資產評估報告，并報國有資產管理部門審批確認。我們在做并購時，要特別注意的是兩種類型的企業(yè)，兩種性質的企業(yè)，一種是涉及國有資產的企業(yè)，第二類是涉及有外商投資的企業(yè)，申報時有它特殊的流程和要求，有它特殊的程序，這一塊大家一定要注意。

五、提出并購方案

在盡職調查的基礎上，雙方提出具體的并購方案，受委托的律師應當根據(jù)該并購項目的具體情況對并購方案提出法律意見，就是說，并購時，委托方委托專業(yè)人士、律師、律師事務所來做具體的并購事務，不僅僅是做盡職調查，會依賴律師或者會計師提出相應的并購方案，這個對于專業(yè)人士的要求更高一層，不能僅僅懂得具體的條文，具體的相應法律事件的性質或者效益，還要站在更高的層次上，更高的位置上總體視察或者審查并購這樣的一個事項，站在宏觀的角度提出具體并購的方案，這個對律師來講是一個更高的要求，不僅僅是站在你的委托方的角度，還要站在對方被收購方的角度來考慮并購的總體框架，這樣是否可行？你考慮的不僅僅是法律問題，還要考慮主營業(yè)務市場的問題，因為非上市公司的并購很可能是為上市做準備，上市公司的要求是主營業(yè)務要明確，實際控制人在多少年內不能變更，要清晰，股權關系要清晰，這就決定了在非上市公司的并購過程當中的要做得完善，要做到符合今后你的當事人為了上市所要達到的一個目標，所要完成的具體方案或者具體的事項，在現(xiàn)在非上市公司并購過程當中要做好，一步一步的安排好，這非常關鍵，不能說到了你的當事人或者委托方今后要去上市時才回頭看是否符合上市的要求，這樣的話，在時間上會耽誤，所以并購方案的提出作為律師來講要從宏觀的角度、法律的角度、市場的角度還要從財務的角度總體去考慮這個問題。

對于我們來講，一個并購的方案實際上是作戰(zhàn)的總體規(guī)劃，就像打一場戰(zhàn)爭一樣，總體的指導作戰(zhàn)規(guī)劃，并購方案非常關鍵，作為律師不要光關注盡職調查報告或者說是股權轉讓協(xié)議，最重要的實際上是并購方案的問題，因為你跟你的當事人去探討時，跟委托方去探討時更多的是并購方案如何制定和調整，根據(jù)不斷變化當中的市場調整你的并購方案，一個好的并購方案能夠促使你的并購的達成和執(zhí)行，如果一個不好的并購方案，從一開始就導致了你的并購不成功，所以這非常關鍵。

六、雙方協(xié)商談判

并購雙方通過談判確定交易的方式和數(shù)額達成并購的合同草案，并最終確定并購合同，受委托方的律師一般要全身參與談判的過程，起草合同草案時或對由對方起草的合同草案進行審查。

商談是一個艱苦的過程，因為收購雙方都有專業(yè)人士參與其中，收購協(xié)議涉及到很多條款，每一個條款都是雙方博弈的過程，到最后確定下來。這是一個非常艱苦的談判過程，而這個談判的主導基本上都是由雙方律師來完成的，這一點很關鍵，體現(xiàn)了法律人士基本的素質。我們經歷了很多談判，很多談判不成功是由于太著眼于細節(jié)和小的利益，導致大方面不能達成一個意向，作為專業(yè)人士，不能僅僅是著眼于小小的利益，每一寸利益都要必爭，這是一個錯誤的導向，思維有問題，律師往往分為兩大類，一類律師斤斤計較，每一寸不讓，他認為這是對當事人、委托方最大的負責，而另一類律師不一樣，他從宏觀把握，為了給當事人爭取最大的利益、最重要的利益可能會放棄一些小的利益，我們認為后一種律師更符合社會和市場的需求，雙方都有利益的要求，不能說一方占盡了這個利益要求，而讓對方完全失利，這樣是不對的，也是不公平的，也就是說作為法律人士首先要考慮公平合理的問題，不能說你的當事人委托每一寸利益必爭，這個導向是不對的，也不利于協(xié)議的達成，我們建議律師在談判的過程當中要兼?zhèn)湔勁须p方的利益，而不僅僅是注意你這一方當事人的利益，如果兼?zhèn)淞穗p方的利益，要從雙方的利益角度來考慮并購，那么協(xié)議的達成相對來說會輕松和容易，也好溝通，大家都會有情感，律師也會有情感，會認為你這個提議是比較合理的，在并購的過程當中談判非常艱苦，總會說“那行，我讓一步，你也讓一步”，雙方都讓一步，這樣達成的可能性會更接近一些，作為律師、法律人士，不僅僅關注法律問題，還有一個人格魅力在其中，大家一定要注意這個問題，在特別復雜重要的并購事項過程中，需要律師全方位的能力，不僅僅是需要一個法律知識的律師。

七、獲得內部批準

并購雙方及目標公司依據(jù)各自公司章程規(guī)定在簽訂法律上不可變更協(xié)議之前，應當獲得各自有權機關為董事會、股東會同意并購的決議，目標公司部分股東轉讓其持有目標公司的股權，應當獲得其它股東放棄優(yōu)先購買權的聲明。

說到這兒我要提一個問題，并購雙方依據(jù)各自公司章程規(guī)定，在簽訂法律上不可變更的協(xié)議之前，應當獲得各自有權機構為董事會或者股東會同意并購的決議，我要問題的問題是，如果并購雙方沒有按照公司內部的章程規(guī)定而對外簽訂了并購協(xié)議，那么法律效力是什么樣的？《公司法》第16條對這個有明確規(guī)定，公司對外簽訂的投資或者擔保的協(xié)議時，如果公司章程有約定，必須符合公司章程的約定。這個到底是不是法律上強制性的規(guī)定？如果這個公司的章程有明確規(guī)定，超過5000萬必須經過公司董事會的決議或者股東會的授權和決議才可以，否則無效。有明確的規(guī)定。對外簽訂違反了公司章程的規(guī)定，是不是透視違反了《公司法》第16條的規(guī)定？我查了很多這方面的案例，在司法實踐當中這個問題相對復雜，而且有爭議，視情況而不同來認定，對上市公司的要求更為嚴格一些，我所提的這個問題目的在于我們不要因為沒有去審查公司的章程而忽視了公司章程對于定罪的要求，而導致并購協(xié)議的效力瑕疵。這個是我所要跟大家提醒的，千萬不要忽視了收購雙方公司章程對收購相關的規(guī)定，這非常關鍵，如果忽視了這個規(guī)定而達成的協(xié)議產生了當事人雙方之間的爭議，那么是你律師的責任，律師至少要承擔相應的責任，作為法律人士來講，必須時刻警惕，要全面的審查、審視做法律業(yè)務。

其他股東放棄優(yōu)先購買權，這是一個必備條件，限于股權并購，資產并購恐怕不涉及到這一點，股權并購其他股東要有優(yōu)先購買權放棄的聲明。當然百分之百所有股權轉讓時恐怕不涉及到這樣一個問題。

八、簽署并購協(xié)議

在并購價格確定后，并購雙方就并購的主要事宜達成一致意見，由并購雙方正式簽訂并購協(xié)議，一般也稱股權轉讓協(xié)議。并購價格的確定本身就是一個不容易的事，如何確定并購價格是基于你的盡職調查，基于資產評估報告，基于會計事務所的審計，財務等一系列的動作之后，才可能由雙方確定你的并購價。當然并購價格不完全依靠你的評估和審計出的價格來確定的，因為會有一個溢價的過程，收購時可能不會按照原來的凈資產來收購，可能會有一個市場增值的預期的溢價，也可能會低于你的評估價格，但在國有資產收購里，只能是溢價，而不能是低于你的評估價格，這點非常關鍵，國有資產收購里不可以在評估價格以下收購。

九、履行審批程序

根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，如果外資并購或者涉及國有股權的變動，在并購協(xié)議簽訂之后應當向相應的審批權限的審批機關提交一系列的申報文件，并按受理——審核——審批——發(fā)證的程序履行審批手續(xù)和程序。我們一再強調外資并購和國有股的并購程序相對比較復雜，要求也比較嚴格。

十、辦理登記手續(xù)

在獲得批準以后，并購雙方還應及時到工商行政管理部門辦理、設立或者變更登記。在談到這一點時，并購雙方還應到工商行政管理部門辦理、設立或者變更等級。往往有些并購企業(yè)自己簽訂協(xié)議以后，實際上控制了這個公司，比如說目標公司把公章、財務章拿到手了，協(xié)議也簽了，他自己的人也都進去了，實際控制了，可能不會去做工商變更的登記，實際上這個在法律上是有問題的，我想問，這個在法律后果上有什么不一樣？善意第三人的問題，法人主體問題。

涉及外商投資，股權并購的，對并購境內公司及目標公司，應該按照本規(guī)定向機關申請辦理變更登記，贏取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，除了工商登記手續(xù)外，外商投資者還應當自收到外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起，三日內到稅務、海關、土地、外匯等部門辦理變更手續(xù)，允許創(chuàng)辦外商投資企業(yè)所必需的稅務登記、各種許可證。

后續(xù)的手續(xù)也是非常復雜和麻煩的，不亞于并購以本身，我們辦理過不少這樣的事務，到稅務、海關、外匯辦理相應的變更登記手續(xù)時，可能會有很多的要求和手續(xù)不一樣的地方，我們在處理外商投資企業(yè)并購時，不會等到協(xié)議達成或者并購完成以后還去到有關部門辦理變更登記，可能首先在談判過程當中，并購的過程當中，我們就會跟有關的稅務、海關、外匯去了解和溝通有關的事項。

非上市公司和上市公司比較，上市公司的并購更為復雜，更為嚴格，主要是披露的義務，上市公司收購管理辦法里規(guī)定了很多的條件和限制。

非上市公司并購過程當中，有可能會由有限責任公司改為股份公司，也有這種情況，這牽涉到股改的問題。

第二部分  開展盡職調查

調查的定義，調查的分類，以執(zhí)行調查的主體分類，律師事務所責任，法律盡職調查，盡職調查的目的和作用，法律盡職調查的內容，盡職調查的途徑、程序，報告的撰寫，特別注意的問題。

一、概述

1、盡職調查的定義

盡職調查也叫審慎調查，在英文的原意來講是“適當?shù)幕蛘邞械那诿恪?。它是服務性中介機構的一項專門的責任，具體是指就股票發(fā)行上市、收購兼并、重大資產轉讓等交易中的交易對象和交易事項的財務、經營、法律等事項，委托人委托律師事務所、會計師事務所等專業(yè)機構，按照其專業(yè)準則，進行審慎和適當?shù)恼{查與分析。

這些都是來源于西方的定義，他們以前的一些經驗。公司最早發(fā)源于西方，歐洲經歷了上百年，歷史經驗有很多積累，我們主要是學習他們的一些經驗和先進的方法、技術。

2、盡職調查的分類

主要有律師事務所的法律盡職調查，會計事務所的財務盡職調查，資產評估機構的盡職調查，投資銀行的盡職調查。

在實踐當中律師事務所、會計師事務所、資產評估機構和投資銀行等質量關介機構往往由收購方組織起來協(xié)同進行調查。這個很有意思，在上市公司業(yè)務里面律師和會計師的盡職調查必不可少，但作為主承銷人、券商他們的盡職調查也是必須的，因為券商在做上市項目，內部要求必須要有盡職調查，我們在做非上市公司并購時，我建議還是要按照或者依照、參照上市公司的并購要求來進行，這樣的話更為規(guī)范和嚴格，因為對于非上市公司的并購，證監(jiān)會各個部門的機構幾乎沒有太多的要求、約束和規(guī)范，而我們作為專業(yè)人士自己要進行比較高要求的規(guī)范。

3、盡職調查的目的和作用

盡職調查是整個并購環(huán)節(jié)當中最重要的一個環(huán)節(jié)，必須貫徹于并購談判、并購實施過程的始終，它對于發(fā)現(xiàn)和防范并購風險，幫助當事人作出科學準備并購決策起了至關重要不可或缺的作用。

目的和作用：首先盡職調查有助于收購方全面了解目標公司目前各方面情況，通過實施盡職調查和以補救收購方、轉讓方在信息或之上的不對稱、不平等，也可以幫助收購方防范并最終可能存在的各種風險。說到盡職調查的目的和作用，我們在做很多項目時跟各個專業(yè)人士、機構在一起，比如說一個大的聯(lián)合辦公室，有律師、有會計師、審計師、評估、投行、財務公司，大家都在一起做盡職調查，大家加起來的目的和作用相對來說大于盡職調查本身，本身就是對目標公司全方位的診斷，很多問題相互之間都有交流和溝通。有一些公司管理做得不是非常完善，相對來說比較混亂，他沒有相應的財務軟件或者管理軟件，他們每一筆對外合同和他每一筆收入和支出，因為沒有相應軟件管理而對不上號，你盡職調查時相對來說比較麻煩和繁瑣復雜，對外的擔保或者對外的合同也是紛繁復雜，這點我們在做業(yè)務過程中往往會碰到，有些企業(yè)會非常規(guī)范，有相應的管理軟件和財務軟件，從對外合同簽訂時，他的合同就已經錄入了管理軟件和財務軟件，那么根據(jù)這個合同項下的每一筆支出和收入都會在財務軟件上有所體現(xiàn)，這樣專業(yè)人士做起來相對來說比較輕松、清晰、明了，如果沒有管理系統(tǒng)的企業(yè)，我們要特別注意和小心，在做盡職調查時搜集資料就變得非常關鍵。我所說的搜集資料不能僅僅限于他公司本身的資料，恐怕要去他最重要的客戶、還要去相應的主管部門，比如工商、稅務等，這些都是非常關鍵的步驟和程序，在這些必要的部門調查之后可能會得到大量的信息和資料與他本身所提交的資料和信息不一致或者說相矛盾的，特別有一些地方，國內有一些地方本身政府的管理相對來說比較混亂，我們遇到的很多常見的情況，在開發(fā)區(qū)特別是土地的問題和出讓金繳納的問題，特別容易出現(xiàn)糾紛和模糊地帶。大家在搜集資料時，不要僅僅限于企業(yè)本身，在你的目標公司能夠配合的情況下，盡可能的全面的搜集信息和資料，多走訪一些主管機關和主管部門，當?shù)氐闹鞴苷⒖蛻?、稅務、海關、外匯，你會發(fā)現(xiàn)很多很多的信息你會去了解和掌握，當然有時候你的被收購方、目標公司很不高興，不愿意讓你去搜集信息，他覺得是對他的一種不信任或者對他本身的一種威脅，雖然簽訂了保密協(xié)議，他也不愿意讓你得到這方面負面信息，因為對他來講肯定是不利的，這塊也是對我們專業(yè)人士的一種考驗和要求。

我說的這個問題在盡職調查絕大多數(shù)情況下都會碰到和遇見的。

其次，盡職調查有助于收購方保存相關的證據(jù)，盡職調查的一個主要途徑是書面審查，即對主要有關文件、單據(jù)進行調查，這本身就是一個保存和整理證據(jù)的過程。說到這兒，有一個地方大家要注意，我們所審查的單據(jù)文件材料盡可能的拿回來，而且還要讓目標公司和被收購方蓋上公章，這是非常重要，以備后患。

很多資料本身并不是目標公司所有，很多是股東要提供的，因為目標公司的股東要向盡職調查方提供，股東的資質、股東對外情況、股東一些關聯(lián)交易、股東的一些保證、股東企業(yè)的一些情況，這些東西拿到目標公司以后，如果你在盡職調查不去拿的話，以后再問人家股東要的話，人家恐怕不會給你。我們調查的范圍不僅僅限于目標公司本身，還在于目標公司股東，因為有些重要的行業(yè)企業(yè)里，為了防范競爭，競業(yè)禁止等方面的情況，可能牽涉到他的重要實際控制人、重要的股東、重要的技術人員，這些人員再拿到目標公司以后可能都不會留在目標公司，都會離開，所以在盡職調查時，要將文件更全面的搜集和拿到。

所以我們說盡職調查本身就是一個保存和整理證據(jù)的過程

法律盡職調查的內容

第一部分  目標公司的基本情況

一、目標公司的現(xiàn)狀

二、目標公司的設立

三、目標公司的歷次變更

四、目標公司的年檢情況

第二部分  目標公司股東情況及投資情況

一、目標公司的股東情況：

（一）目標公司現(xiàn)有股東及其持股比例

（二）目標公司的股東變更情況

二、目標公司股權狀態(tài)

三、目標公司的對外投資

第二部分相對來說比較重要，就是我剛才說的，盡職調查的范圍不僅僅限于目標公司本身，它的范圍還包括目標公司的股東，目標公司的股東就是轉讓方非常關鍵，它的股東行業(yè)狀況、主營業(yè)務，它跟目標公司是不是有利益上的沖突，目標公司收購以后跟他原有的股東在經營方面會不會牽涉到競爭問題。同業(yè)競爭問題非常關鍵，作為律師還要考慮一個問題，轉讓方為什么要轉讓目標公司？并購方要收購目標公司我們知道可能會有一些這樣那樣的原因，而轉讓方為什么要轉讓這個目標公司恐怕也是我們要考慮的問題，我們要了解轉讓方轉讓這個企業(yè)的目的是什么。

股東在轉讓目標公司時，有可能就是我們剛才所說的，他已經把目標公司轉讓給其他人了，他并沒有做工商變更，重復二次轉讓，出現(xiàn)了這樣的問題，所以我們要了解轉讓方轉讓的目的何在。

從我提的方方面面問題，可以發(fā)現(xiàn)一個看似簡單的事情其實并非那么簡單，如果要做好一個法律事務，并不是我們想象當中的那么簡單，把一個問題考慮得特全面并非易事。

在搜集股東情況時，我們遇到的大部分股東不怎么配合，他們有一種抵觸，說你了解我這個目標公司就好了，為什么要了解我呢？我本身有很多的商業(yè)秘密，不是不愿意讓你知道，目標公司可以告訴你他所有的東西，但你要了解我股東本身，對不起不可奉告，可能是這樣的情況。所以在談判之初，就要有思想上的導向，要給他有這樣一個灌輸和導向，讓他知道我們收購這個目標公司對于股東的了解和知曉非常關鍵。

第三部分  目標公司的法人治理結構

一、目標公司法人治理基本情況

二、目標公司的組織框架

三、目標公司的內部控制制度

這個挺重要，牽涉到目標公司的收購回來以后的繼續(xù)經營和運轉問題，牽涉到內部管理人員、生產人員、現(xiàn)有運營人員的穩(wěn)定性等問題，還牽涉到關鍵技術人員的穩(wěn)定性，如果你說收購了一個目標技術公司，一收購完，這些關鍵的技術員全跑了，沒有了，那你收購這個公司就沒有意義。

第四部分  目標公司的業(yè)務

一、目標公司的生產業(yè)務

二、目標公司的采購業(yè)務

三、目標公司的主要銷售業(yè)務

四、目標公司的委托生產或委托技術服務業(yè)務

我們今天講的盡職調查相對來說比較復雜一點，對的是復雜性生產類型的企業(yè)或者行業(yè)類型的企業(yè)，一般對于商業(yè)類型的小型的公司，盡職調查的范圍就會縮小一些，但對生產類型的、銷售類型的、產品類型的產業(yè)盡職調查要更全面一些，生產和采購、銷售是必不可少的調查范圍。委托生產、委托技術服務的業(yè)務也非常關鍵，因為這牽涉到收購完成后的穩(wěn)定性問題，因為委托是建立在受托加工方的履行能力上，所以這一塊也要注意。

第五部分  目標公司的知識產權

一、目標公司自有知識產權

二、目標公司使用的他人技術秘密或專利：

（一）目標公司使用的他人技術秘密或專利統(tǒng)計；

（二）關于目標公司使用的技術秘密或專利的風險提示。

這一塊是核心當中的核心，因為現(xiàn)在并購一個公司，以前國內往往忽視知識產權問題，現(xiàn)在越來越重視知識產權，當然有這個專利、商標等國家發(fā)了登記，發(fā)了有關證件了，當然比較容易的做盡職調查，比較困難的是技術秘密，而非專利這一塊是核心問題，有些生產型、技術型企業(yè)沒有去申請這個專利，都是非專利技術，都是技術秘密，這一塊就要求并購企業(yè)要并購核心技術、核心人員，這個沒有做成功，盡職調查就會導致并購的失敗，如果這個做好了技術秘密的持有人、所有人的工作，盡職調查就是成功的或者收購是成功的。技術秘密掌握在哪個機構手里非常關鍵。

第六部分  目標公司的物業(yè)、資產及工程建設

一、目標公司自有土地與房產

二、目標公司租賃物業(yè)

三、目標公司自有土地房產的抵押情況

四、目標公司的工程建設

五、目標公司資產保險情況

這個也挺重要，我們出去做盡職調查要求所有的不動產或者登記的動產，比如機器設備、車輛必須到登記機關實際核查，不能僅靠當事人提供的資料，因為有可能存在虛假的情況。

第七部分  目標公司主要關聯(lián)企業(yè)及關聯(lián)交易

這兩部分非常重要，它的關聯(lián)交易、關聯(lián)企業(yè)牽涉到目標公司并購完以后能不能正常運轉，能不能像并購之前去經營。關聯(lián)方是誰，關聯(lián)交易是什么，主營業(yè)務主要收入是不是依靠這些關聯(lián)交易來體現(xiàn)，80%或者50%以上的收入是不是靠關聯(lián)交易來支撐？這個很關鍵。如果都是靠關聯(lián)交易來支撐的話，目標公司收購完以后，這些關聯(lián)交易可能都不存在了，那么他還能不能繼續(xù)正常的經營？

第八部分  目標公司的稅務及享受的財政補貼

稅務有沒有優(yōu)惠的稅收政策，因為有一些特殊的開發(fā)區(qū)，會有一些稅收的優(yōu)惠政策，要了解一下。財政補貼里面的名堂比較多，通過地價返還等資金都有可能從財政補貼、財政返還這里面來體現(xiàn)，主要是一個財務和法律問題的交叉，這些補貼和返還在法律上到底怎么認定？是否合理？現(xiàn)在返還給你了，沒有任何的書面文件，就是把款打給你的，并購了目標公司以后，政府是不是可以隨時收回返還？在法律上界定不明確，這個錢到底是怎么由來的，這在法律性質上不明確。

第九部分  目標公司的環(huán)境保護及產品質量

一、目標公司的環(huán)境保護：

（一）關于目標公司獲得的環(huán)保批準；

（二）關于目標公司的“三同時”環(huán)保驗收；

（三）關于目標公司對外達成的環(huán)境處理相關協(xié)議。

二、目標公司的產品質量

產品質量要看它現(xiàn)有的產品質量和已經銷售的產品情況有沒有市場上的回饋，市場上有沒有不良好反映。

第十部分  目標公司的重大合同、重大債權債務

一、目標公司重要原材料供應合同及法律評價

二、目標公司重要設備供應合同及法律評價

三、目標公司主要銷售合同及法律評價

四、關于目標公司應收應付款所對應合同的審查

這個要跟財務相對應起來進行的工作，應收應付必須要有對應的合同，我剛才講，如果有完善的管理系統(tǒng)、管理軟件、財務軟件，這個工作會很容易去做，但如果沒有，匯款支出很復雜，包括財務匯款支出很多都是跟其股東、實際控制人交互交叉到一塊，個人賬戶和公司賬戶比較亂的話，就很難去界定哪一筆款對應的到底是哪一筆收入，哪一個合同，這個是挺麻煩的一個事，在財務混亂的情況下，這個工作顯得越發(fā)重要。

五、關于目標公司借款、擔保的審查

第十一部分  目標公司的訴訟及仲裁情況

仲裁情況是公司自己來告知，來回答這個問題，如果不告知的話，我們也只能從當?shù)氐闹俨脵C構其了解，不可能到全國的法院去了解，這也是一個問題。

第十二部分  目標公司的勞動關系及社會保險

一、目標公司的勞動關系；

（一）勞動合同（合同工）

（二）勞務派遣（勞務工）

（三）其他人員

二、目標公司與員工訂立保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議的情況：

（一）保密協(xié)議情況

（二）競業(yè)限制協(xié)議情況

三、目標公司的社會保險

第十三部分  目標公司董事、監(jiān)事及高級管理人員

三、法律盡職調查的途徑

1.通過目標公司的配合進行調查

通過目標公司的配合來進行調查是律師進行盡職調查最有效也是最重要的途徑。

（1）資料收集與審查

（2）詢問目標公司代表

（3）現(xiàn)場勘察

第（2）點，我認為對目標公司的高管談話、詢問，做有關談話的筆錄和記錄，這個很關鍵，因為通過跟每個人的談話就能了解到高管穩(wěn)定性的問題，對目標公司發(fā)展的預期判斷問題，會了解到很多信息，他們是否團結和睦，是否有矛盾和分歧，這都可以體現(xiàn)出來。

第（3）點現(xiàn)場勘察也是必須的，目標公司所有的場地、辦公現(xiàn)場勘察。

2.走訪登記管理機關：工商登記管理部門；房屋土地管理部門……

我們遇到的情況挺有意思，比如我們到內蒙古做一些項目，當?shù)氐墓ど痰怯洐C關管理得過于嚴格，除了企業(yè)要拿自己的介紹信對律師或者對其他人限制條件相對多一點，其它各地多多少少都有這方面的問題。

3.走訪目標公司所在地政府或其所屬相關職能部門。政府支持與否對一個企業(yè)來說很重要。

4.走訪目標公司的債權人、債務人。這恐怕是目標公司不太愿意的事。

5.通過網(wǎng)絡、報紙、公告等公開渠道收集目標公司的相關信息。

四、盡職調查的程序

STEP 1：成立盡職調查小組

盡職調查小組由收購方聘請的中介機構組成。

STEP 2：簽署“保密協(xié)議”

盡職調查小組成員需要與信息披露方簽署“保密協(xié)議”。

STEP 3：資料收集

由盡職調查小組向轉讓方/目標公司出具一份法律盡職調查文件清單，列出其需要了解的目標公司的全部信息。由轉讓方/目標公司按照盡職調查清單的要求提供相應的書面材料。

STEP 4：盡職調查小組進駐目標公司。

要有一個專門的盡職調查的辦公室。我建議辦公室最好是各專業(yè)團隊在一起辦公，有利于交流和溝通，因為很多財務和法律問題交織在一塊，專業(yè)人士相互溝通更有利于盡職調查的展開和深入。

STEP 5：資料審核、詢問代表、實地勘察、走訪機關等。

STEP 6：撰寫盡職調查報告。

五、法律盡職調查報告的撰寫

撰寫是前期工作完成以后的最后一項最重要的任務，可以分為幾部分：

第一部分  項目簡要概述

1.項目背景

2.信息來源

第二部分  報告的正文：與律師的工作程序以及律師出具的調查清單所涉及的范圍基本保持一致

第三部分  報告的最終結論

第四部分  報告的尾部格式

盡職調查的目的是展現(xiàn)事實，揭示風險，最終提出結論性的意見，到底采用哪種方式收購，收購還是不收購讓當事人來選擇。

六、盡職調查需特別注意的問題

1.工程建設

2.知識產權

有幾個問題要注意：第一，注意核查知識產權所有權是否在目標公司名下（實務中，雖然由公司使用該知識產權，但知識產權權利人是在與公司相關的自然人名下）；第二，對于注冊的知識產權要包括對注冊和續(xù)展費用支付情況的審查，有關專利的到期日應予特別的注意；第三，對于根據(jù)許可證而享有的權利或因許可而限制使用的情況，應對相應的許可協(xié)議進行審查，明確許可的性質，以確保不存在有關因控制權轉變而終止許可的條款。

3.關鍵合同

如長期購買合同、長期供應合同、技術許可協(xié)議等。

提出注意的是：是否存在特別限制性條款；是否存在可能影響收購方今后自由經營的限制性保證；是否存在可能對收購方不利的重大賠償條款以及其他異常條款。

第三部分  股權轉讓的法律效力

（一）股權轉讓的一般法律效力要件

（二）有限責任公司股權轉讓的法律效力要件

（三）中外合資經營企業(yè)股權轉讓的法律要件

3個層次的效力：①當事人簽訂合法的股權轉讓協(xié)議并交付股權，股權轉讓在當事人之間產生效力；②將股權轉讓情況登記于公司股東名冊，股權轉讓對當事人、公司產生效力；③將股權轉讓情況進行工商變更登記，股權轉讓對當事人、公司、第三人產生效力。就第一和第二來講有什么區(qū)別？還有什么效力？第一，只是當事人之間簽訂的轉讓協(xié)議，也沒有到公司股東名冊進行備案，也沒有做工商變更登記，跟第二種把股權轉讓登記到公司名冊有什么區(qū)別？最重要的分紅問題，如果不記在公司名冊的話，公司也不知道股權到底有沒有變更，分紅還是分在股東名冊的名下。