中標人未提交履約保證金其中標資格一定會被取消嗎

君躍律師事務所

作者：李金升

核心提示：招標代理機構ZC建設工程咨詢有限公司受招標人EE置業(yè)有限公司的委托，對“JY房地產(chǎn)建設項目”進行國內(nèi)公開招標，并同步在相應媒介上發(fā)布了《JY房地產(chǎn)建設施工招標公告》（以下簡稱“《招標公告》”），選定施工承包人。

一、案例介紹

2014年5月27日，招標代理機構ZC建設工程咨詢有限公司受招標人EE置業(yè)有限公司的委托，對“JY房地產(chǎn)建設項目”進行國內(nèi)公開招標，并同步在相應媒介上發(fā)布了《JY房地產(chǎn)建設施工招標公告》(以下簡稱“《招標公告》”)，選定施工承包人。

《招標公告》公布的招標內(nèi)容為：建設資金來自企業(yè)自籌，已落實，項目出資比例為100%。招標范圍為施工圖紙全部范圍(土建及水電安裝);投資金額約4000萬元;建設規(guī)?？偨ㄖ娣e32000平方米，新建2棟28F商住樓，1棟6F商住樓，配套地下停車場工程;計劃工期：500日歷天;標段劃分：本項目劃分為一個標段。

《招標公告》公布的對投標人的資格要求為：具有獨立企業(yè)法人資格，具有法人營業(yè)執(zhí)照;具備建設行政主管部門核發(fā)的房屋建筑工程施工總承包貳級及以上資質(zhì)，取得有效的安全生產(chǎn)許可證，近三年已完成至少1個單項工程投資規(guī)模不小于1000萬元或建筑面積在8000平方米及以上規(guī)模的類似房屋建筑工程業(yè)績(投標截止之日前，以中標通知書或施工合同或工程竣工驗收證書為準)，并在人員、設備、資金等方面具有相應的施工能力，其中，擬派的項目經(jīng)理須具備建設行政主管部門核發(fā)的房屋建筑專業(yè)壹級及以上注冊建造師資格，具備有效的安全生產(chǎn)考核合格證書，且未擔任其他在建工程的項目經(jīng)理;無違法、違規(guī)的不良記錄;本次招標不接受聯(lián)合體投標。

《招標公告》公布的招標文件獲取方式為：凡有意參加投標者，請登錄DY市公共資源交易中心網(wǎng)下載招標文件(含圖紙)。

《招標公告》公布的投標文件遞交規(guī)定為：1、遞交投標文件的截止時間(遞交投標文件含紙質(zhì)投標文件遞交和電子投標文件上傳)為2014年6月17日14時30分，紙質(zhì)投標文件現(xiàn)場遞交地點為DY市公共資源交易中心三樓331室。電子版投標文件(加密版)必須登錄DY市公共資源網(wǎng)上交易系統(tǒng)上傳至指定位置。2、逾期送達的或者未送達指定地點的,或者未按招標文件要求密封的紙質(zhì)投標文件，招標人予以拒收。投標截止時間前未完成電子版投標文件上傳的，視為撤回投標文件。3、簽署與遞交投標文件以及參加開標會的投標人代表，由投標人法定代表人或擬任本項目的項目經(jīng)理擔任，須攜帶身份證，擬任本項目的項目經(jīng)理另須攜帶授權委托書。法定代表人或擬任本項目的項目經(jīng)理不能參加開標會的，可以委托本單位交易員遞交投標文件和參加開標會，須攜帶身份證、交易員證以及授權委托書。4、投標人參加開標會時，必須攜帶企業(yè)CA證書及密碼，否則視為撤銷其投標文件。投標文件通過CA證書及密碼解密失敗時，投標人可現(xiàn)場提交由投標制作工具生成的非加密版電子投標文件。

該項目在2014年6月17日14時30分經(jīng)開標，后經(jīng)評標委員會評標并出具評標報告后，招標人EE置業(yè)有限公司公布了評標委員會推薦的前三名中標候選人，其中第一中標候選人為HT工程有限公司。在中標候選人公示期間，未發(fā)生異議、質(zhì)疑、投訴等事宜。中標公示期滿，招標人EE置業(yè)有限公司隨即向第一中標候選人HT工程有限公司發(fā)出中標通知書，HT工程有限公司在尚未與招標人簽訂施工合同的情況下隨即進場施工。

2014年8月23日，在仍未簽訂施工合同的情形下，招標人EE置業(yè)有限公司認為HT工程有限公司存在施工安全隱患，且沒有按照EE置業(yè)有限公司的要求予以完善，EE置業(yè)有限公司遂以HT工程有限公司沒有提交履約保證金為由，發(fā)函HT工程有限公司，取消其中標資格。HT工程有限公司不服，認為其中標資格不應被取消，糾紛由此而起。

那么，中標人沒有提交履約保證金，其中標資格一定會被取消嗎?

二、案例分析

(一)要求中標人提交履約保證金是招標人的一項法定權利

不管是作為法律的《中華人民共和國招標投標法》、作為行政法規(guī)的《中華人民共和國招標投標法實施條例》還是作為部委規(guī)章的《工程建設項目施工招標投標辦法》，均將要求中標人提交履約保證金明確規(guī)定為是招標人的一項法定權利。具體規(guī)定如下：

1、《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定：“……要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！?/span>

2、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十八條規(guī)定：“……要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交?！??！?/span>

3、《工程建設項目施工招標投標辦法》第六十二條規(guī)定：“……招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔?！！?/span>

但是，權利不可濫用，權利也不可以“任性”，招標人在行使此項權利時，須遵守以下的限制條件。

(二)招標人要求中標人提交履約保證金的，應當同時向中標人提供工程款支付擔保

此為工程施工類招標人行使要求中標人提交履約保證金權利的限制條件之一，對此，《工程建設項目施工招標投標辦法》作出了明確的規(guī)定，具體見其第六十二條的規(guī)定：“……招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。招標人不得擅自提高履約保證金，不得強制要求中標人墊付中標項目建設資金?！?/span>

同時，2013版《建設工程施工合同(示范文本)》也將招標人要求中標人提交履約保證金與招標人須同步提供工程款支付擔保作為其體現(xiàn)“公平、平等、對等”原則的體現(xiàn)。

而在本案中，招標人EE置業(yè)有限公司未向中標人HT工程有限公司提供工程款支付擔保，HT工程有限公司也未向招標人EE置業(yè)有限公司提交履約保證金。

(三)招標人要求中標人提交履約保證金的，不得要求超過中標合同金額10%的比例

此為工程施工類招標人行使要求中標人提交履約保證金權利的限制條件之二，對此，《中華人民共和國招標投標法實施條例》作出了明確的規(guī)定，具體見其第五十八條：“……要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。”

在本案中，沒有發(fā)現(xiàn)要求中標人HT工程有限公司提交超過中標合同金額10%的履約保證金情形。

(四)招標人要求中標人提交履約保證金的，必須在招標文件中注明

此為工程施工類招標人行使要求中標人提交履約保證金權利的限制條件之三，對此，《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》均作出了明確的規(guī)定，具體如下：

1、《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！?/span>

2、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十八條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%?！?/span>

因此，如果招標人EE置業(yè)有限公司要求中標人提交履約保證金的，必須在招標文件中注明。

(五)只有在中標人不按照招標文件的要求提交履約保證金的情形下，其中標資格才可能被取消

對此，《中華人民共和國招標投標法實施條例》、《工程建設項目施工招標投標辦法》均做了基本相同的規(guī)定，具體規(guī)定如下：

1、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十四條規(guī)定：“中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款?！?/span>

2、《工程建設項目施工招標投標辦法》第八十一條規(guī)定：“中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還;給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的，中標人應當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。對依法必須進行施工招標的項目的中標人，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標金額千分之十以下罰款?！?/span>

(六)招標文件對提交履約保證金沒有約定或約定不明確的，不能以中標人未提交履約保證金為由取消其中標資格

在本案中，招標文件對中標人提交履約保證的規(guī)定如下：

1、在《JY房地產(chǎn)建設施工招標文件》第二章【投標人須知】-投標人須知前附表7.4.1項“履約擔?！睓谥?，對履約擔保的形式規(guī)定如下：“【√】銀行支票、匯票; 【 】銀行保函。履約擔保的金額：一般為合同金額的 / %，即 / 萬元;對低于投標成本警戒線中標的，按中標價與最高投標限價之差的雙倍計。履約擔保將在本工程竣工驗收后28天內(nèi)予以退還?！?/span>

2、在《JY房地產(chǎn)建設施工招標文件》第二章【投標人須知】-投標人須知正文部分7.4項“履約擔保”中，對履約擔保的形式規(guī)定如下：“7.4.1 在簽訂合同前，中標人應按投標人須知前附表規(guī)定的擔保行使和招標文件第四章‘合同條款及格式’規(guī)定的或者實現(xiàn)經(jīng)過招標人書面認可的履約擔保格式向招標人提交履約擔保。除投標人須知前附表另有規(guī)定外，履約擔保金額為中標合同金額的10%。聯(lián)合體中標的，其履約擔保由牽頭人遞交，并應符合投標人須知前附表規(guī)定的金額、擔保形式和招標文件第四章‘合同條款及格式’規(guī)定的履約擔保格式要求。7.4.2 中標人不能按照本章第7.4.1項要求提交履約擔保的，視為放棄中標，其投標保證金不予退還，給招標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的，中標人還應當對超過部分予以賠償?！?/span>

3、在《JY房地產(chǎn)建設施工招標文件》第四章【合同條款及格式】-通用合同條款第4.2.1項“履約擔保的格式和金額”中規(guī)定：“承包人應在簽訂合同前，按照發(fā)包人在招標文件中規(guī)定的格式或者其他經(jīng)過發(fā)包人認可的格式向發(fā)包人遞交一份履約擔保。經(jīng)過發(fā)包人事先書面認可的其他格式的履約擔保，其擔保條款的實質(zhì)性內(nèi)容應當與發(fā)包人在招標文件中規(guī)定的格式內(nèi)容保持一致。履約擔保的金額為(不大于合同金額的10%)。履約擔保是本合同的附件?！?/span>

經(jīng)查，本案中招標人并未在《JY房地產(chǎn)建設施工招標文件》之外，對履約擔保的格式、金額等提出過任何要求。

我們可以看到，在本案中，《JY房地產(chǎn)建設施工招標文件》僅對提交履約擔保的形式作出了規(guī)定，但是對于履約擔保的金額——這個核心中的核心，關鍵中的關鍵——卻并未規(guī)定，不管是在投標人須知前附表還是在通用合同條款中，要么留空不填，要么用“/”填上，而在《JY房地產(chǎn)建設施工招標文件》【使用說明】第二條中如此規(guī)定：“……;以空格或括號標示的由招標人填寫的內(nèi)容，招標人應根據(jù)招標項目具體特點和實際需要具體化，確實沒有需要填寫的，在空格中使用‘/’標示。”

因此，在本案中，因招標人EE置業(yè)有限公司在招標文件中未對提交履約保證金的金額有要求，招標人EE置業(yè)有限公司也就不能以中標人HT工程有限公司未提交履約保證金為由取消其中標資格。

三、對招投標當事人的相應建議

出現(xiàn)此類事宜，不管對于招標人、投標人還是招標代理機構來說，影響均很大。有必要予以警醒如下：

1、對于招標人來說，招標人在委托招標代理機構編制招標文件時，需要選擇能夠保證服務質(zhì)量的招標代理機構行使，因為招標代理機構與招標人之間，屬于委托代理關系，招標代理機構在委托的范圍內(nèi)作出的行為后果，由招標人承擔。在本案中，暫且不說招標代理機構服務質(zhì)量和編制招標文件能力的優(yōu)劣或高低，至少，招標人在發(fā)售招標文件之前，需要再三審核招標文件，尤其是招標文件的核心或關鍵點，招標人沒有能力或時間審核的，可以委托第三方審核。

2、對于投標人來說，在看到招標人發(fā)出的招標文件有遺漏或者規(guī)定模糊不明時，可以按照《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二十二條的規(guī)定，向招標人提出異議，其具體規(guī)定為：“潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復;作出答復前，應當暫停招標投標活動?！币蕴嵝颜袠巳擞枰猿吻寤蛘f明，避免后期的爭端。

3、對于招標代理機構來說，練好自身的基本功，提升服務質(zhì)量，取信于招標人，才能在招標代理業(yè)務的激勵市場競爭中，予以勝出，予以可持續(xù)的健康發(fā)展，如果因招標代理機構自身的過錯，導致招標人損失的，招標代理機構將向招標人承擔相應的法律責任或違約責任。

編輯：法務圈微信小組