【法律文化】提升爭點確定技術(shù)，專家有話說

蜀地漁人 2016-07-16

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我國爭點確定機制和庭審方式的反思與重構(gòu)

復(fù)旦大學(xué)司法研究中心主任章武生

　　在國內(nèi)某基層法院的審判庭中，一件合同糾紛訴訟案件一審的法庭調(diào)查正在進行，雙方代理律師為體現(xiàn)自己的“審慎盡職”，都按照“窮極有利證據(jù)”原則，事無巨細(xì)竭盡所能提供對己方有利的證據(jù)。按照一般程序慣例，法官首先主持審查原告方所提供的36項證據(jù)，然后再是被告方所提供的24項證據(jù)，前后共60個證據(jù)的法庭調(diào)查，差不多用掉了整整一天時間。其間，一方當(dāng)事人的代理律師按照事先編排好的證據(jù)順序逐一介紹己方提供的全部證據(jù)，并論證該證據(jù)或該組證據(jù)能夠證明哪些待證事實。此時最常見的情況是能夠不斷聽到另一方當(dāng)事人的代理律師反復(fù)重復(fù)一句話“對該證據(jù)的真實性沒有異議，關(guān)聯(lián)性有異議，和本案無關(guān)”。有時對一些重要的證據(jù)，雙方律師會發(fā)生爭執(zhí)，往往會有律師想在法官對該證據(jù)印象比較清晰時，圍繞所舉證據(jù)對整個案件的事實以及法律問題發(fā)表自己的意見，以便使法官加深對己方有利的印象；而對方律師自然也毫不示弱地加以反駁，于是唇槍舌劍就此展開，如果法官不加以制止，雙方圍繞一個證據(jù)的辯論可能半個小時都難以結(jié)束。于是，擔(dān)心庭審時間失控的法官就會不斷制止律師超范圍的發(fā)言，我們常常能聽到法官這樣指令：“就該證據(jù)的質(zhì)證到此結(jié)束，法律問題和對整個案件的觀點到法庭辯論時再講”。即便是在庭審駕馭能力很強的法官有效組織下，庭審中絕大部分時間還是用在了審查證據(jù)的“三性”上，雙方當(dāng)事人進行法庭辯論的時間往往是非常有限的。如果當(dāng)事人提出了新證據(jù)，可能還需要另定日期開庭質(zhì)證。

　　前面所描述的場景對于法官和律師來說可能都不陌生。如果遇到較為復(fù)雜的案件，在一個案件中雙方當(dāng)事人提供超過一百個甚至更多證據(jù)材料的情況也時有發(fā)生，僅僅法庭調(diào)查就用去數(shù)個工作日的情況并不鮮見。

　　筆者在我國臺灣地區(qū)的地方法院看到的則是另外一種情景，一個法官一天開十個庭是常態(tài)，半個工作日開八個庭的情況并不鮮見。在日本，超過一個小時的庭審并不多見。那么，我們庭審時間長是否應(yīng)了我們中國傳統(tǒng)的一種說法“慢工出細(xì)活”呢？從實際效果看，結(jié)論完全相反。由于我們許多案件沒有確定爭點或爭點確定不當(dāng)，沒有圍繞爭點進行舉證質(zhì)證和辯論，導(dǎo)致了許多案件在爭點模糊的情況下審查了許多沒有必要審查的證據(jù)。而在德日等大陸法系國家，由于爭點確定得比較好，一個案件每次開庭的時間和累計開庭的時間雖然比我們花費得少，但是庭審質(zhì)量卻比我們要高出很多，上訴和申請再審案件的數(shù)量比我們少得更多。這種反差主要就是爭點確定價值的體現(xiàn)：爭點不明，訴訟就會有很大的盲目性，造成訴訟過程中的事倍功半。明確了爭點，當(dāng)事人才會有針對性地舉證和質(zhì)證，法官也更容易查清案情，才能達到事半功倍的效果。

　　正因為如此，法治發(fā)達國家和地區(qū)對爭點的確定均非常重視，并在民事訴訟法中作出了明確規(guī)定。

　　我國民事訴訟法直到2012年修改時才對爭點確定作出規(guī)定，至今民事訴訟法中法庭調(diào)查順序的規(guī)定，法庭調(diào)查和法庭辯論兩階段劃分的規(guī)定仍與圍繞爭點舉證、質(zhì)證和辯論的規(guī)定存在一定程度的沖突。我國民訴法當(dāng)事人可以不提交答辯狀的規(guī)定不僅嚴(yán)重影響爭點的整理和證據(jù)的固定，而且也給來自當(dāng)事人的訴訟突襲提供了條件。

　　要消除上述弊端，筆者認(rèn)為，需要借鑒國外的先進經(jīng)驗，結(jié)合我國的國情，對我國復(fù)雜案件的審理從要求被告提交答辯狀到法官主持原、被告雙方證據(jù)交換和爭點確定，以及言詞辯論時對爭點的修正在法律上作出系統(tǒng)的規(guī)定，并在庭審中予以貫徹執(zhí)行，從而改變庭審的盲目性。

　　除上述立法的完善外，爭點確定技術(shù)的提升是一個重要方面。我國爭點確定理論與技術(shù)目前處于非常落后的狀態(tài)，學(xué)校里基本上沒有爭點確定理論的講授和技術(shù)方面的訓(xùn)練，法官基本上都是通過向身邊的同行學(xué)習(xí)，自己摸索和感悟確定爭點。由于缺乏科學(xué)理論的指導(dǎo)，爭點確定比較適當(dāng)?shù)姆ü偈巧贁?shù)，多數(shù)法官在爭點確定上具有很大的盲目性，不少法官將待證事實作為爭點。在侵權(quán)案件中，是否構(gòu)成侵權(quán)這一待證事實成了爭點。合同案件中，合同是否成立或合同是否有效等待證事實成為爭點。這往往會使?fàn)廃c確定過大，讓缺乏關(guān)聯(lián)性的大量證據(jù)進入庭審，延誤庭審時間，影響庭審質(zhì)量。例如，原告提起請求被告支付買賣貨款的訴訟，而被告則提出買賣合同無效的積極抗辯，由此該案的待證事實就是買賣合同是否成立生效。如果法院對當(dāng)事人之間的爭執(zhí)只明確到這一程度就開庭審理，那么可以設(shè)想，在庭審中原告要提出證據(jù)證明合同已經(jīng)成立，被告要提出證據(jù)證明合同無效，大量無關(guān)的證據(jù)就會進入到庭審中。但是，如果法院通過進一步過濾爭點和讓當(dāng)事人事實主張具體化，即讓被告提出合同無效的理由，發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人對代表當(dāng)事人簽訂合同的代理人有無代理權(quán)存在爭議。在此種情況下，這一買賣合同是否有效的真正爭點，就是表見代理能否成立的問題。顯然，原來要審查的許多證據(jù)是不需要審查的。

　　改變這種落后的狀況，除了加強對爭點確定技術(shù)的研究和訓(xùn)練外，還需要借鑒境外的立法經(jīng)驗，對爭點確定前不得調(diào)查證據(jù)作出明確規(guī)定。此外，去年公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭議焦點，并就歸納的爭議焦點征求當(dāng)事人的意見。”“法庭審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭議的事實、證據(jù)和法律適用等焦點問題進行”?！叭嗣穹ㄔ焊鶕?jù)案件具體情況并征得當(dāng)事人同意，可以將法庭調(diào)查和法庭辯論合并進行”。這些規(guī)定，已經(jīng)為庭審方式的轉(zhuǎn)變提供了一定的條件，如果爭點確定技術(shù)再得以提高，庭審效率和質(zhì)量就會大幅提高?，F(xiàn)在的主要問題是，不少法官多年來爭點不明情況下進行法庭調(diào)查已經(jīng)形成習(xí)慣，對這種做法的危害性認(rèn)識不足，有些法官甚至片面認(rèn)為這樣做是合法的，不這樣做可能是不合法的。所以，必須下大力氣改變這種落后的觀念和習(xí)慣，將爭點確定前不得調(diào)查證據(jù)，圍繞爭點舉證、質(zhì)證和辯論提升到一個重要的位置。

案件爭點確定機制與訴訟傳統(tǒng)

復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主席王志強

　　在民商事案件中如何確定爭點，關(guān)乎審判效率，也成為目前庭審方式改革中的重要問題。如何建立爭點確定的新機制，逐漸引起法學(xué)理論界和實務(wù)界的關(guān)注。但從法律技術(shù)的角度來看，這一問題似乎并非簡單移植某一特定西方現(xiàn)代國家的制度規(guī)定就可解決，因為這與該制度賴以存續(xù)和有效運作的司法模式，乃至整個訴訟傳統(tǒng)都息息相關(guān)。

　　以普通法為例。淵源于中世紀(jì)英格蘭的訴答（pleading）制度，是英美法系訴訟過程中確定民事案件爭點的基本程序。這一制度建立在充分的當(dāng)事人主義基礎(chǔ)上。中世紀(jì)訴答制度的技術(shù)化程度已經(jīng)很高。原告根據(jù)己方證據(jù)和訴求，提出其事實和法律主張，被告必須針對這些主張做出答辯，即在以下四種方式中擇一而從：完全否認(rèn)對方主張的事實；否認(rèn)對方主張的部分關(guān)鍵事實，使對方的法律主張完全或部分難以成立；承認(rèn)對方主張的事實，但提出其他事實，因此也隱含其他的可適用法律的主張；承認(rèn)對方事實，但否定對方的法律主張。當(dāng)然，原告也可以繼續(xù)對被告在事實方面的主張進行上述四選一的反駁。通過這樣的當(dāng)事人訴答過程，最后形成事實爭點或法律爭點。雖然英美的民事程序迭經(jīng)變革，但訴答制度的基本原則和流程被沿用至今。

　　在這一過程中，法官的角色相對消極，工作量也小。一旦爭點確定，事實問題交由陪審團裁決，法律爭點由法官判斷是非，而最后的結(jié)果通常都基于雙方原來的各自主張，法官不主動追加。這樣，法官可以“坐享其成”，不必費心勞神。但對于當(dāng)事人來說，律師在其中的作用就顯得格外重要。由于存在禁止反言的規(guī)則，不允許出爾反爾，因此，如果律師在訴答技術(shù)上出現(xiàn)偏差，無論是事實主張的承認(rèn)或反駁時出現(xiàn)差錯、甚至表述次序上的疏漏，還是法律選擇上存在瑕疵，都會導(dǎo)致敗訴。

　　不難看出，在普通法訴答制度下，法官工作量可以明顯減少，這是因為他們將這一責(zé)任幾乎完全轉(zhuǎn)移給了當(dāng)事人。相對于我國目前的體制而言，這樣的制度或許一定程度上能加快爭點的確定，從而使此后的舉證和質(zhì)證過程更有針對性、更有效率。但從根本上而言，這種徹底的當(dāng)事人主義，恐怕與我國民眾對于法官的期待都鑿枘不合。無論傳統(tǒng)的父母官意識形態(tài)，還是當(dāng)代中國司法為民的導(dǎo)向，在根本上都與普通法中完全由當(dāng)事人主導(dǎo)的模式格格不入。社會普遍意識對法院和法官主持公道、對公權(quán)力為民做主的期待，在這種模式下將被徹底粉碎。而且，在公益律師匱乏、而貧富差距已日益擴大的當(dāng)代中國社會，當(dāng)事人主義模式將加劇社會的不公。

　　因此，當(dāng)下中國的法律制度變革，即使僅是技術(shù)性、程序性的變化，也需要考慮全權(quán)全責(zé)政府這一基本政治結(jié)構(gòu)，在提升法官能力、擴大司法權(quán)力方面多做文章。在目前的改革中，如果法官對爭點確定能擁有更多的主導(dǎo)權(quán)和決定權(quán)，將有利于他們引導(dǎo)和推動當(dāng)事人的配合和參與，有利于司法權(quán)威的逐步提升和技術(shù)性的進一步加強，也將有利于審判效率的全面提高。

當(dāng)事人的爭點整理及法官的爭點確定

上海市虹口區(qū)人民法院院長席建林

　　集中審理源于英美法系國家，后被大陸法系國家效仿，該機制對提升訴訟效率，促進司法公正發(fā)揮著重要作用，因此也是近年來審判方式改革的重點。爭點整理程序、強化法官闡明義務(wù)和證據(jù)失權(quán)制度并稱為集中審理的三大支柱。其中爭點整理處于核心、關(guān)鍵地位。有效的爭點整理有助于規(guī)范審判程序，防止突襲性裁判的發(fā)生；可幫助法官梳理案件內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)事實，提高審判效率；通過爭點整理還可全面了解案情，厘清主次矛盾，抓住案件重點，科學(xué)裁判，防止錯判、誤判及枉法裁判的發(fā)生。

　　以處分權(quán)主義和辯論主義為其法理基礎(chǔ)，以提升訴訟公正和訴訟效率為其價值基礎(chǔ)，爭點整理程序應(yīng)包括當(dāng)事人的爭點整理及法官的爭點確定。確定爭點整理程序首先要求當(dāng)事人就爭議焦點提供書面的整理資料，該資料不同于訴狀內(nèi)容，而應(yīng)以簡明的文字逐項分段記載，包括雙方當(dāng)事人認(rèn)可的事實及爭議的事實兩部分，并逐條列明爭議事實并提供相關(guān)的證據(jù)支持。爭點應(yīng)包含事實上的爭點、法律上的爭點及證據(jù)上的爭點。法官就當(dāng)事人提交的爭議焦點通過準(zhǔn)備程序逐一審查、通過釋明進一步修正、提煉爭點，并最終確定本案爭點。

　　目前，司法實踐中對于爭點整理程序應(yīng)用較少，這與我國訴訟程序格式化、爭點整理程序的闕如有關(guān)。民事訴訟法亦未對爭點整理流程及訴訟各方的權(quán)利義務(wù)、法律后果作出明確界定，加之配套訴訟制度的缺失，導(dǎo)致爭點整理程序在民事訴訟中鮮有體系化操作。審判中普遍的做法是在法庭辯論之前，法官歸納爭議焦點，雙方當(dāng)事人圍繞爭議焦點展開辯論。此方式全部依賴于法官的觀察、判斷和對案件的把握，對于案情復(fù)雜、爭點較多的案件來講，對法官的審判能力提出過高要求，卻未發(fā)揮當(dāng)事人事先自行整理爭點的作用。且該程序置于法庭事實調(diào)查之后，法庭辯論之前，亦抹殺了爭點整理對于發(fā)現(xiàn)事實、查清案情的重要作用。而在爭點整理的具體操作過程中，如何在具體和原則之間把握尺度，既不會因過于原則而難以發(fā)揮其作用，又不致過于具體而迷失在案件的細(xì)枝末節(jié)中，也是爭點整理較難把握的尺度。從某種程度上講，現(xiàn)行爭點整理程序設(shè)置過于原則，需進一步優(yōu)化，作用亦未充分發(fā)揮，尚存在改進空間。

　　爭點整理對民事審判作用重大，爭點整理應(yīng)作為民事訴訟中的重要一環(huán)加以關(guān)注。雖囿于當(dāng)事人的訴訟能力，現(xiàn)階段爭點整理程序操作難度較大，但通過適度規(guī)范、積極探索，在現(xiàn)行訴訟框架下發(fā)揮其作用是可行的。民事訴訟法應(yīng)明確法官、當(dāng)事人爭點整理的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任，在法官主持爭點整理的基礎(chǔ)上，明確當(dāng)事人對于爭點整理的義務(wù)、具體要求及法律責(zé)任，重視當(dāng)事人及法官在爭點整理中共同作用的發(fā)揮；與此同時，爭點整理過程與程序本身一樣，是一個循序漸進、不斷發(fā)現(xiàn)的過程，只要有利于發(fā)現(xiàn)案件事實，無論是規(guī)范使用層面的事實、間接事實、周邊事實還是背景資料，都可作為爭點整理內(nèi)容。最后，爭點整理與法官釋明義務(wù)密不可分，爭點整理離不開法官釋明義務(wù)的充分行使，應(yīng)進一步強化法官釋明的義務(wù)，明確法官釋明的邊界、度及法律責(zé)任。既要發(fā)

　　揮法官釋明權(quán)對于爭點整理的重要作用，又不能過度擴展釋明權(quán)邊界，保證釋明權(quán)的公開透明，提高爭點整理的效率和質(zhì)量。

　　我國處于民事審判方式改革的關(guān)鍵期，民事爭點整理程序作為庭審程序的重要組成部分吸引各方關(guān)注。我們應(yīng)從集中審理角度出發(fā)，完善制度規(guī)定，尊重當(dāng)事人權(quán)利自治，充分發(fā)揮爭點整理程序在糾紛解決中的功能作用，讓當(dāng)事人在訴訟程序中體會到法律的公平公正。

爭點整理程序對于庭審改革的意義

臺灣政治大學(xué)法學(xué)院教授姜世明

　　民事審判程序如何有效進行，向來是各國民事訴訟法學(xué)者及實務(wù)界所關(guān)心的議題，并提出各種方案，以解決言詞辯論期日審理渙散化、攻擊防御方法遲延提出、證據(jù)未能針對待證事實聚焦調(diào)查等問題。臺灣地區(qū)于2000年民事訴訟法修正時曾參考外國法例，增訂若干爭點整理程序條文，或亦有值得參考之處。

　　為解決兩造當(dāng)事人不適時提出攻擊防御方法及促進審理期日集中，臺灣地區(qū)民事訴訟法自不同事件類型，提出不同爭點整理的模式。

　　首先，對于適用合議庭的情形，設(shè)有準(zhǔn)備程序，由受指定的受命法官在合議庭確定審理期日前，先行闡明訴訟關(guān)系。在此程序中，受命法官得命當(dāng)事人就準(zhǔn)備書狀記載之事項為說明、命當(dāng)事人就事實或文書、對象為陳述、整理并協(xié)議簡化爭點等。受命法官在準(zhǔn)備程序期日，為促使雙方當(dāng)事人自主地進行爭點整理或為爭點簡化協(xié)議，認(rèn)為適當(dāng)時，得暫行退席或命當(dāng)事人就雙方主張之爭點，或其他有利于訴訟終結(jié)之事項，為簡化之協(xié)議，并共同向法院陳明。存在此等協(xié)議者，當(dāng)事人原則上受其拘束。此程序之特色在于，受命法官在此程序中積極自行爭點整理或促使當(dāng)事人達成爭點簡化協(xié)議，若有此協(xié)議，因其為訴訟契約，對于適用處分權(quán)主義及傾向辯論主義的案件，兩造原則上受其拘束。

　　其次，無論對于獨任法官或受命法官，若遇到案情較為復(fù)雜的事件，則可選擇書狀先行程序。此一制度乃根源于德國法制，其乃為避免言詞辯論期日指定之渙散化，而使法官可選擇收案后先不指定準(zhǔn)備期日或言詞辯論期日。書狀先行程序乃先命兩造先自行交換書狀，待往返書狀數(shù)次u，各自對于彼此攻擊防御方法提出對應(yīng)陳述主張后，命兩造各自提出爭點整理摘要書狀，而后再由法院指定期日進行確認(rèn)爭點、證據(jù)調(diào)查等程序。

　　另外，對于案情較為簡單的類型，可預(yù)計一庭終結(jié)的程序，例如部分銀行起訴請求借款人還款事件，因此類事件，從經(jīng)驗上看一般沒有爭點存在，法官收案后亦可選擇直接確定言詞辯論期日，于開庭時若判斷案情已達到判決成熟度，便可言詞辯論終結(jié)，定期宣判。而若案情較上述情形較為復(fù)雜一些，但經(jīng)驗上可預(yù)計爭點較少，存在一次庭期即能審結(jié)的可能性者，則可確定準(zhǔn)備性言詞辯論期日。此乃源自德國法上所稱早先第一期日，在此期日中，法官可闡明訴訟關(guān)系，亦可證據(jù)調(diào)查，若爭點少而達到判決成熟度者，在此期日亦可言詞辯論終結(jié)，定期宣判。

　　基本上，民庭法官于收案后，應(yīng)先審查訴訟標(biāo)的確定性及訴之聲明的明確性，有不適當(dāng)或不明了者，應(yīng)配合法官釋明權(quán)的行使，使其符合該等要求。而后依據(jù)前述程序進行爭點整理，其整理之客體乃事實、證據(jù)及法律觀點。在爭點整理程序的結(jié)果呈現(xiàn)上，于爭點整理結(jié)果摘要書狀，乃要求當(dāng)事人逐一分別條列敘明不爭執(zhí)事項及爭執(zhí)事項，其中，不爭執(zhí)事項乃包括有不爭執(zhí)協(xié)議者、有自認(rèn)者、有擬制自認(rèn)者、有無效爭執(zhí)者等；爭執(zhí)事項則為經(jīng)具體化主張及相對人為具體化爭執(zhí)之待證事實、證據(jù)上爭點、法律上爭點及程序上爭點?；旧希裟苡僧?dāng)事人兩造自行為爭點簡化協(xié)議，此乃爭點整理程序的最高理想，但基于律師實務(wù)上對于其當(dāng)事人滿足的需求，較不容易達到。因而較為實際者，乃由法官自行爭點整理，并依其情形，做成爭點整理筆錄，條列不爭執(zhí)事項及爭執(zhí)事項，以供兩造當(dāng)事人確認(rèn)。或亦可進一步，根據(jù)此程序給予當(dāng)事人簡化爭點的機會，促使同意為如何之爭點簡化協(xié)議，并在筆錄上表示同意，簽名確認(rèn)，如此亦可獲得爭點簡化協(xié)議之效果。（以上流程，如下圖所示）

　　在進行上述開庭程序時，法院應(yīng)為充分之釋明（闡明），使事實、證據(jù)均能充分而完備，對于當(dāng)事人忽略的法律觀點，而法官認(rèn)為對于裁判具重要性者，亦應(yīng)加以指明，使當(dāng)事人有陳述意見的機會。在當(dāng)事人未有爭點簡化協(xié)議之情形，若能配合失權(quán)制度，使可歸責(zé)遲延提出而足以延滯訴訟之攻擊防御方法遭受失權(quán)的效果，則即使僅有法官自為爭點整理，亦于一定程度上可使?fàn)廃c達到簡化及集中的效果。

　　在爭點確定后，法官進行證據(jù)調(diào)查或進行言詞辯論，其審理程序之攻防焦點已經(jīng)明確，證據(jù)調(diào)查即圍繞在事實爭點上，不僅言詞辯論期日之指定不至渙散化，且對于攻防方法審理有充分的程序保障，就法律之見解亦有充分的指明或討論，不僅可提升判決的正確度，提高效率，且可避免突襲性裁判的發(fā)生。

　　雖然爭點整理程序可以說是法官進行有效率審理程序的“法寶”，但在不同制度下，不同法官的“戲法”可能不盡相同。臺灣地區(qū)目前的施行狀況，因法官和律師對于部分制度仍運作不夠純熟，整體仍有發(fā)展空間。惟他山之石，或得資以攻錯。如在程序中仍發(fā)生兩造隱藏攻防方法而遲不提出，或于審理期日前之準(zhǔn)備階段，未能及早透過主張責(zé)任及具體化義務(wù)要求等程序以確認(rèn)待證事實，以致耗費過多的力氣在證據(jù)提示或調(diào)查程序，或有至言詞辯論期日仍出現(xiàn)企圖提出用以突襲對造之攻擊防御方法的情形，則本文前述爭點整理的介紹，或可作為審判者在找尋有效率的審判模式，或?qū)W術(shù)界在尋求庭審改革時，得到些微借鑒依據(jù)或啟發(fā)的開端吧