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《關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》的理解與適用

劉貴祥 趙晉山 葛洪濤

最高人民法院《關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）已經(jīng)最高人民法院審判委員會2015年12月16日第1672次會議通過，并于2016年4月14日起施行。本文擬對《批復(fù)》起草的相關(guān)背景、主要內(nèi)容及適用中應(yīng)當注意的問題做簡要說明。

一、《批復(fù)》出臺的背景

根據(jù)現(xiàn)行法律與司法解釋的規(guī)定，執(zhí)行程序中應(yīng)當由首先查封法院處分查封財產(chǎn)。該規(guī)則符合查封制度的法理，有利于調(diào)動申請執(zhí)行人的積極性，及時發(fā)現(xiàn)、控制財產(chǎn)并實現(xiàn)生效法律文書確定的債權(quán)，實踐效果總體良好。但當查封財產(chǎn)上存在順位在先的擔保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)保障的債權(quán)（以下簡稱優(yōu)先債權(quán)）時，如果首先查封法院遲延處分財產(chǎn)，優(yōu)先債權(quán)將無法及時實現(xiàn)，從而損害優(yōu)先債權(quán)人的利益。

實踐中，導(dǎo)致首先查封法院遲延處分查封財產(chǎn)的主要原因有以下幾點：第一，首先查封是保全程序中的查封，處分財產(chǎn)要等到案件審理結(jié)束；第二，首先查封法院所涉案件復(fù)雜、當事人多、財產(chǎn)情況不清，或者存在暫緩執(zhí)行、中止執(zhí)行的情形；第三，查封財產(chǎn)的價值小于或相當于優(yōu)先債權(quán)的數(shù)額，處分并清償優(yōu)先債權(quán)后，對于首先查封的普通債權(quán)意義不大，首先查封法院缺乏處分動力；第四，一些首封法院為保護作為被執(zhí)行人的當?shù)仄髽I(yè)，拖延執(zhí)行程序，甚至借機與優(yōu)先債權(quán)人就財產(chǎn)分配討價還價?？傊?，導(dǎo)致首先查封法院遲延處分查封財產(chǎn)的原因較為復(fù)雜，有制度不協(xié)調(diào)因素，也有地方保護主義因素。

由于該問題在實踐中日益凸顯，各地陸續(xù)出臺相應(yīng)文件予以規(guī)制。如上海高院出臺了《關(guān)于在先查封法院與優(yōu)先受償債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的解答》，山東高院出臺了《關(guān)于處理在先查封法院與優(yōu)先受償債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)爭議若干問題的規(guī)定（試行）》，江蘇高院執(zhí)行局出臺了《關(guān)于首查封普通債權(quán)法院與輪候查封優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院之間處分查封房地產(chǎn)等相關(guān)問題的答復(fù)》。從上述規(guī)范性文件看，各地處理該問題的規(guī)則基本一致：當首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院對查封財產(chǎn)發(fā)生處分權(quán)沖突時，由優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院負責處分；具體解決途徑則遵循《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）確立的執(zhí)行爭議協(xié)調(diào)解決的程序，先由兩地法院協(xié)商，協(xié)商不成的，逐級層報共同上級法院協(xié)調(diào)解決。

但是，由于“首先查封法院負責處分財產(chǎn)”是司法解釋層面確立的規(guī)則，各地規(guī)范性文件不能改變這一規(guī)則。因此上級法院在指定優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)時，面臨依據(jù)不足的困難。為回應(yīng)司法實踐的需求，最高人民法院審判委員會針對福建高院《關(guān)于解決法院首封處分權(quán)與債權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)沖突問題的請示》，討論通過了本《批復(fù)》，將實踐經(jīng)驗上升為司法解釋，以解決實踐中存在的“首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院財產(chǎn)處分權(quán)沖突”這一普遍性問題。

二、《批復(fù)》的基本思路

《批復(fù)》的基本思路為：保障實體法上優(yōu)先債權(quán)制度的實現(xiàn)，兼顧執(zhí)行程序法上首先查封制度的價值，在協(xié)調(diào)實體法與程序法制度的基礎(chǔ)上，以“批復(fù)”的形式，“短、平、快”地解決實踐中的主要問題。

第一，保障優(yōu)先債權(quán)及時實現(xiàn)，兼顧首先查封制度。從根本上講，“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”是執(zhí)行制度中的程序性規(guī)則，解決的是由哪個法院處分財產(chǎn)的問題；優(yōu)先債權(quán)制度是實體性制度，規(guī)定的是哪個債權(quán)應(yīng)當就處分財產(chǎn)所得優(yōu)先受償?shù)膯栴}，兩者在邏輯上并無沖突。但是如上所述，基于種種原因，“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”規(guī)則的剛性適用，可能會導(dǎo)致優(yōu)先債權(quán)制度的規(guī)范目的落空。權(quán)衡兩種制度的價值及各自保護的利益，優(yōu)先債權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)當處于更優(yōu)越的地位。第二，以“批復(fù)”的形式解決主要問題。首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院財產(chǎn)處分權(quán)沖突涉及的問題很多，情形復(fù)雜，如果全部厘清后予以規(guī)定，尚需時日，不利于及時解決實踐中的突出問題。為了及時指導(dǎo)實踐，《批復(fù)》僅就處理該問題的一般規(guī)則、程序銜接及爭議協(xié)調(diào)予以規(guī)定，以有限的條文，簡單明快地解決實踐中的主要問題。

三、《批復(fù)》的主要內(nèi)容

《批復(fù)》共四個條文：第1條規(guī)定了優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院要求首先查封法院將財產(chǎn)移送執(zhí)行的條件；第2條規(guī)定了將財產(chǎn)移送執(zhí)行的程序性事項；第3條規(guī)定了優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院對移送財產(chǎn)的處分與分配；第4條規(guī)定了法院之間爭議的協(xié)調(diào)解決程序。分別說明以下：

（一）關(guān)于優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院要求首先查封法院將財產(chǎn)移送執(zhí)行的條件

1.“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”的一般規(guī)則及其意義。我國現(xiàn)行司法解釋中確立了“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”的規(guī)則。首先，根據(jù)一般法理，查封是查封機關(guān)取得處分權(quán)的前提與依據(jù)，是劃分國家公權(quán)力與個人私權(quán)利界限的標志?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第486條規(guī)定：對被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院非經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)不得處分。其次，我國民事訴訟法第一百零三條明確規(guī)定不得重復(fù)查封。為了解決實踐中多個債權(quán)人對特定財產(chǎn)申請查封的問題，最高人民法院通過司法解釋建立了輪候查封制度。但輪候查封并不產(chǎn)生查封的效力，只有在先查封被解除后，排列在先的輪候查封才能轉(zhuǎn)為查封。[①]即只有首先查封才是嚴格意義上的查封，只有首先查封法院才具有對查封財產(chǎn)的處分權(quán)。第三，該規(guī)則在我國司法解釋中有具體體現(xiàn)。如《執(zhí)行規(guī)定》第91條規(guī)定，參與分配程序由首先查封法院負責主持，如果首先查封系保全程序中作出，具體分配則要在該案件審理終結(jié)后進行。雖然嚴格來說本條僅涉及參與分配程序，并未涵蓋所有的執(zhí)行案件，但是結(jié)合上述兩個理由，可以得出我國實際實行的是“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”的規(guī)則。

“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”規(guī)則可以調(diào)動申請執(zhí)行人的積極性，及時控制財產(chǎn)并實現(xiàn)生效法律文書確定的債權(quán)，有利于債權(quán)人權(quán)利的維護與執(zhí)行程序的推進，是執(zhí)行程序中一項重要制度。

2.“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”規(guī)則與優(yōu)先債權(quán)制度的協(xié)調(diào)。如上所述，“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”規(guī)則的剛性適用，會導(dǎo)致優(yōu)先債權(quán)制度的規(guī)范目的落空。實踐中大量的案件要求“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”規(guī)則必須做出調(diào)整，以保證優(yōu)先債權(quán)這一實體法制度的實現(xiàn)，這是本《批復(fù)》出臺的主要目的?！杜鷱?fù)》第1條的主要內(nèi)容就是通過設(shè)定“首先查封法院向優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院移送查封財產(chǎn)的條件”，來調(diào)整“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”規(guī)則，或者說來協(xié)調(diào)“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”規(guī)則與優(yōu)先債權(quán)制度。

3.關(guān)于移送條件的兩種主張及《批復(fù)》的選擇。關(guān)于優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院請求將財產(chǎn)移送執(zhí)行的條件，存在兩種不同觀點。一種觀點認為，移送應(yīng)以首先查封法院遲延執(zhí)行為前提，主要理由是：第一，只有首先查封法院過分遲延處分時，才會損害優(yōu)先債權(quán)的實現(xiàn)；第二，地方保護普遍存在，首先查封法院處分財產(chǎn)可能損害優(yōu)先債權(quán)人利益，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分財產(chǎn)也可能損害首先查封債權(quán)人的利益。比如，在財產(chǎn)足以清償優(yōu)先債權(quán)的情況下，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院遲延處分財產(chǎn)，就可能會導(dǎo)致普通債權(quán)的清償比例降低。

第二種觀點認為，應(yīng)當確立無條件移送的一般規(guī)則，對于不應(yīng)移送的特殊情形，通過上級法院的協(xié)調(diào)程序解決，主要理由是：第一，首先查封法院無條件移送有利于落實優(yōu)先債權(quán)制度。從實體法的角度來看，優(yōu)先債權(quán)比首先查封債權(quán)處于更優(yōu)越的地位，由優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)更有利于優(yōu)先債權(quán)制度目的的實現(xiàn)。第二，“過分遲延”的條件不好判斷，實踐中不易操作，容易導(dǎo)致法院之間的扯皮現(xiàn)象。第三，對于某些特殊案件，如果由首先查封法院處分更為合理的，可以通過上級法院協(xié)調(diào)解決。

經(jīng)過充分討論，《批復(fù)》綜合了上述兩種觀點，最終規(guī)定了“自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院就該查封財產(chǎn)尚未發(fā)布拍賣公告或者進入變賣程序”的移送條件。

4.具體制度設(shè)計?！杜鷱?fù)》第1條在重申“首先查封法院負責處分查封財產(chǎn)”原則的基礎(chǔ)上，具體設(shè)定了優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院請求移送財產(chǎn)的條件，該條確立了處理此類案件的一般規(guī)則，是《批復(fù)》的核心條款。

首先查封法院向優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院移送財產(chǎn)處分的具體條件有四個：一是優(yōu)先債權(quán)為生效法律文書所確認；二是優(yōu)先債權(quán)在其他法院進入了執(zhí)行程序；三是自首先查封之日起已經(jīng)超過了60日；四是首先查封法院尚未就該查封財產(chǎn)發(fā)布拍賣公告或者進入變賣程序。需要注意的是，只有同時符合了上述四個條件，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院才能要求移送。

關(guān)于《批復(fù)》第1條，需要注意以下幾個問題：第一，關(guān)于“首先查封法院”。首先查封法院并非指最早查封財產(chǎn)的法院，而是指優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院準備處分該財產(chǎn)時處于第一順位的查封法院。由于我國不承認重復(fù)查封，輪候查封不具有查封的效力，只有處于第一順位的查封才是嚴格意義上的查封。因此嚴格來說，首先查封法院的概念并不準確，準確的表述應(yīng)該是處于第一順位的查封法院，或者直接表述為“查封法院”?！杜鷱?fù)》之所以采用“首先查封法院”概念，是遵照了實踐中的習(xí)慣表達，適用中應(yīng)注意把握其準確含義。

第二，優(yōu)先債權(quán)應(yīng)當為生效法律文書所確認。執(zhí)行程序中對于執(zhí)行財產(chǎn)上的擔保物權(quán)或者優(yōu)先權(quán)采用滌除原則，為平衡相關(guān)擔保物權(quán)人與優(yōu)先權(quán)人的權(quán)益，同時規(guī)定擔保物權(quán)與優(yōu)先權(quán)保障的債權(quán)參與到執(zhí)行程序，不以取得執(zhí)行依據(jù)為前提。[②]即，不僅經(jīng)生效法律文書確認的優(yōu)先債權(quán)可以申請執(zhí)行或者加入執(zhí)行程序，未經(jīng)生效法律文書確定的優(yōu)先債權(quán)，也能夠經(jīng)通知或直接申請加入到已經(jīng)開始的執(zhí)行程序?！杜鷱?fù)》第1條“已經(jīng)進入其他法院執(zhí)行程序的優(yōu)先債權(quán)”，僅指已經(jīng)生效法律文書確認的優(yōu)先債權(quán)。對于未經(jīng)生效法律文書確認的優(yōu)先債權(quán)，可以合理推斷為尚未產(chǎn)生通過公權(quán)力實現(xiàn)的意圖，不會因首先查封法院遲延處分查封財產(chǎn)的行為而受損。

第三，關(guān)于“自首先查封之日起已超過60日”。一般而言，60日不足以完成從查封到拍賣公告的整個程序，所以這里的60日并非要給首先查封法院留出足夠的處分財產(chǎn)時間，而是要給首先查封法院一個緩沖期，避免某些很快就能進入拍賣或者變賣程序的財產(chǎn)變更處分法院。這一期限體現(xiàn)了保障優(yōu)先債權(quán)人的意圖。此外還應(yīng)該注意，這里沒有區(qū)分首先查封是保全程序中的查封還是執(zhí)行程序中的查封?！杜鷱?fù)》制定過程中曾考慮區(qū)分保全查封與執(zhí)行查封，即當優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院商請移送時，如果首先查封為保全查封，首先查封法院應(yīng)立即移送；如果首先查封是執(zhí)行查封，則在滿60日不處分時予以移送。當時考慮的是，保全查封一般會比執(zhí)行查封在財產(chǎn)處分上更為遲延，更有移送的必要。后來考慮到這種區(qū)分的實踐意義不大，為了簡明規(guī)則，《批復(fù)》最終統(tǒng)一做了規(guī)定。

第四，關(guān)于“發(fā)布拍賣公告或者進入變賣程序”。《批復(fù)》最初條文表述為“變價程序”，討論中大家認為“變價程序”容易發(fā)生歧義，實踐中具體時間點仍難以把握，比如評估是否為變價程序等。為了避免理解上的歧義，《批復(fù)》最終規(guī)定了“發(fā)布拍賣公告或者進入變賣程序”這一明確的時間節(jié)點。

5.關(guān)于優(yōu)先債權(quán)的概念與范圍。在《批復(fù)》中，優(yōu)先債權(quán)是關(guān)于“對查封財產(chǎn)有順位在先的擔保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)的債權(quán)”的簡稱。關(guān)于這一簡稱，開始曾考慮過“優(yōu)先受償權(quán)”、“優(yōu)先受償債權(quán)”等多個術(shù)語，后來參考《民訴法解釋》第508條第2款、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第9條第1款及《執(zhí)行規(guī)定》第93條的表述，采用了優(yōu)先債權(quán)的概念。[③]優(yōu)先債權(quán)的主要類型以下：

第一，抵押權(quán)擔保的債權(quán)。實踐中，最常見的是抵押權(quán)擔保的債權(quán)。解決抵押權(quán)擔保債權(quán)執(zhí)行法院與首先查封債權(quán)執(zhí)行法院之間處分權(quán)的沖突，是本《批復(fù)》的主要目的。

第二，合同法第286條規(guī)定的承包人關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。關(guān)于《批復(fù)》應(yīng)否涵蓋建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題，有意見認為，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)認定復(fù)雜，實踐中不易判斷，不宜納入《批復(fù)》調(diào)整范圍。《批復(fù)》最終將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)納入了調(diào)整范圍，主要是考慮到這類案件在實踐中大量存在，亟需解決；而且，適用本《批復(fù)》以優(yōu)先債權(quán)得到生效法律文書的確認為前提，不涉及在執(zhí)行程序中判斷的問題；加之有上級法院協(xié)調(diào)爭議機制作保障，不必擔心實踐中出現(xiàn)混亂。

第三，其他擔保物權(quán)擔保的債權(quán)和其他優(yōu)先權(quán)保障的債權(quán)。質(zhì)權(quán)、留置權(quán)和船舶優(yōu)先權(quán)所擔?；虮Ｕ系膫鶛?quán)，符合《批復(fù)》關(guān)于優(yōu)先債權(quán)的定義，雖然實踐中此類優(yōu)先債權(quán)與首先查封債權(quán)發(fā)生沖突的案例不多，但無疑屬于《批復(fù)》調(diào)整的范圍。

（二）將財產(chǎn)移送執(zhí)行的具體程序

《批復(fù)》第2條是關(guān)于優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院與首先查封法院協(xié)商并辦理查封財產(chǎn)移送事項的程序性規(guī)定?！杜鷱?fù)》詳細規(guī)定程序性事項是基于以下兩點考慮：第一，從理論上說，處分權(quán)與查封密不可分，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)，涉及到與首先查封法院處分權(quán)的銜接問題，需要具體的程序予以配合。第二，清晰明確的程序是制度實效的保障。在《批復(fù)》征求意見過程中，中基層法院強烈建議，條文要盡可能明確、具體，避免因缺乏操作性而引發(fā)相互間的扯皮。

《批復(fù)》第2條針對“優(yōu)先債權(quán)法院商請”與“首先查封法院移送”兩個環(huán)節(jié)，明確了各自需要注意的事項，同時設(shè)計了商請移送執(zhí)行函與移送執(zhí)行函的文書樣式作為《批復(fù)》附件，基本的考慮就是盡量使程序設(shè)計更具可操作性。

在移送環(huán)節(jié)，需要重點注意以下幾點：第一，商請移送執(zhí)行函需要附有確認優(yōu)先債權(quán)的生效法律文書，這是對第1條“已進入其他法院執(zhí)行程序的優(yōu)先債權(quán)”的補充，即優(yōu)先債權(quán)必須為生效法律文書所確認；第二，在移送執(zhí)行函中應(yīng)當表明兩項內(nèi)容：“將查封財產(chǎn)移送執(zhí)行”與“首先查封債權(quán)的相關(guān)情況”。第一項內(nèi)容提供了優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分財產(chǎn)的法理根據(jù)，也解決了實踐中與協(xié)助登記機關(guān)的銜接問題。優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院對查封財產(chǎn)采取續(xù)封、解封或處分措施時，可持移送執(zhí)行函要求協(xié)助機關(guān)配合。第二項內(nèi)容意在保護首先查封債權(quán)在隨后執(zhí)行程序中的合法利益。第三，關(guān)于首先查封法院對當事人的通知。執(zhí)行程序中的管轄制度較為靈活，為解決地方保護問題，實踐中采取委托執(zhí)行、指定執(zhí)行、交叉執(zhí)行等方式變更執(zhí)行法院。首先查封法院向優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院移送財產(chǎn)處分，從管轄權(quán)轉(zhuǎn)移角度看，類似于委托執(zhí)行或者指定執(zhí)行。這種行為無需征得債權(quán)人的同意，但是應(yīng)當通知相關(guān)當事人，以保障當事人的知情權(quán)，并便于其參與到隨后的執(zhí)行程序中。

（三）優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院對財產(chǎn)的處分與分配

《批復(fù)》第3條規(guī)定了優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院對移送財產(chǎn)的處分及分配事項，具體應(yīng)注意以下問題：

1.關(guān)于優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院的處分與續(xù)封的手續(xù)問題。實踐中移送的財產(chǎn)多數(shù)為不動產(chǎn)或者不登記不具有對抗效力的特殊動產(chǎn)。執(zhí)行法院對于此類財產(chǎn)的處分，需要登記機關(guān)的配合。為了解決優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院與協(xié)助登記機關(guān)的銜接問題，《批復(fù)》第3條第1款明確規(guī)定：財產(chǎn)移送執(zhí)行后，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院在處分或繼續(xù)查封該財產(chǎn)時，可以持首先查封法院移送執(zhí)行函辦理相關(guān)手續(xù)。

2.優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分財產(chǎn)后清償債權(quán)的范圍。對此有四種觀點：第一種觀點主張只清償受移送法院執(zhí)行的優(yōu)先債權(quán)，剩余款項交首先查封法院；第二種觀點主張清償所有優(yōu)先債權(quán)，剩余款項交首先查封法院；第三種觀點主張該財產(chǎn)上存在的各個債權(quán)，無論是優(yōu)先債權(quán)還是普通債權(quán)，都應(yīng)該予以清償，但是如果首先查封法院還查封了被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)，則無需將其他查封財產(chǎn)及其整個執(zhí)行案件移送；第四種觀點主張首先查封法院在移送該查封財產(chǎn)的同時，應(yīng)當將首先查封所涉案件及其他查封財產(chǎn)一并移送。綜合考慮實現(xiàn)優(yōu)先債權(quán)的目的、法院之間的程序銜接等因素，《批復(fù)》采納了第三種觀點，規(guī)定“應(yīng)當按照法律規(guī)定的清償順序分配”。

3.尚未被生效法律文書確認的首先查封債權(quán)的保護?；诒Ｗo首先查封債權(quán)的一貫思路，《批復(fù)》第3條第3款規(guī)定，如果首先查封債權(quán)尚未取得執(zhí)行依據(jù)，執(zhí)行法院分配時應(yīng)按照其清償順位預(yù)留出相應(yīng)份額，待首先查封債權(quán)的數(shù)額確定后，再作出相應(yīng)處理。

4.關(guān)于“分配”的理解?！杜鷱?fù)》第3條中的“分配”是在廣義上使用的，并非狹義的“參與分配”概念。具體講，不僅包括狹義的參與分配情形，也涵蓋多個債權(quán)人對于同一債務(wù)人申請執(zhí)行而不符合參與分配條件的情形。比如在一個執(zhí)行程序中同時實現(xiàn)一個優(yōu)先債權(quán)與一個普通債權(quán)的情形，也屬于該條所規(guī)定的“分配”。

（四）爭議的協(xié)調(diào)處理

《批復(fù)》雖然確立了處理“首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分權(quán)爭議”的規(guī)則，但是只要產(chǎn)生爭議的原因沒有消除，尤其是地方保護問題未得到解決，相關(guān)法院之間難免會出現(xiàn)爭議。加之案件情況千差萬別，在某些案件中，由首先查封法院處分財產(chǎn)更為妥當，《批復(fù)》第1條確立的“超過一定時間就一律移送”的原則也需要上級法院的協(xié)調(diào)機制予以平衡與緩和。因此《批復(fù)》第4條規(guī)定了爭議協(xié)調(diào)解決的途徑。對于該條規(guī)定，應(yīng)注意以下問題：

1.上級法院協(xié)調(diào)的制度基礎(chǔ)與實踐經(jīng)驗?！秷?zhí)行規(guī)定》第125條第1款規(guī)定：兩個或兩個以上人民法院在執(zhí)行相關(guān)案件中發(fā)生爭議的，應(yīng)當協(xié)商解決。協(xié)商不成的，逐級報請上級法院，直至報請共同的上級法院協(xié)調(diào)處理。實踐中，對于《批復(fù)》所涉事項的爭議也多是通過報請上級法院協(xié)調(diào)的方式解決。

2.上級法院協(xié)調(diào)時的原則。《批復(fù)》第1條所定規(guī)則不僅適用于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院，也適用于處理爭議的上級法院。即上級法院對于兩個法院之間的處分權(quán)爭議，原則上應(yīng)按照《批復(fù)》第1條的規(guī)則處理?！杜鷱?fù)》起草過程中，第4條曾表述為：“共同的上級法院在指定執(zhí)行法院時，應(yīng)當按照本批復(fù)第1條的規(guī)定處理，……”， 但在后來討論中，大家一致認為第1條作為一般規(guī)則在邏輯上應(yīng)適用于整個《批復(fù)》，上級法院在協(xié)調(diào)時當然應(yīng)予以遵照執(zhí)行，第4條對此無需重申，只需規(guī)定應(yīng)考慮的例外因素即可。

3. 上級法院協(xié)調(diào)處理時應(yīng)當考慮的例外因素?！杜鷱?fù)》第4條列舉了上級法院協(xié)調(diào)時應(yīng)當考慮的因素，適用中應(yīng)當綜合考量，總體把握。具體說明以下：第一，“首先查封債權(quán)所處的訴訟階段”大致能反映出將來處分財產(chǎn)的時間，及優(yōu)先債權(quán)實現(xiàn)的遲延程度。第二，“查封財產(chǎn)的種類及所在地”，主要是在不動產(chǎn)執(zhí)行中要注意將不動產(chǎn)所在地作為確定執(zhí)行法院的一個重要考慮因素。第三，關(guān)于“各債權(quán)數(shù)額與首先查封財產(chǎn)價值之間的關(guān)系”，可以簡單理解為：優(yōu)先債權(quán)數(shù)額占查封財產(chǎn)價值的比例越高，則移送的必要性越強。如果比例極低，比如優(yōu)先債權(quán)100萬，查封財產(chǎn)5000萬，則移送的必要性不大；只要比例相當，原則上就應(yīng)予以移送；如果比例超過了100%，則除非案件極為特殊應(yīng)一律移送。第四，由于案件情況千差萬別，如果存在影響移送的其他因素，也應(yīng)予以考慮，比如，查封財產(chǎn)涉及首先查封法院當?shù)芈毠さ拇罅縿趧觽鶛?quán)，即應(yīng)作為一個重要的考慮因素。

4.上級法院決定由首先查封法院繼續(xù)執(zhí)行時對優(yōu)先債權(quán)的保護?！杜鷱?fù)》第4條還同時規(guī)定，對于上級法院綜合考慮全案因素，決定由首先查封法院繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當督促其在指定期限內(nèi)處分首先查封財產(chǎn)，以避免優(yōu)先債權(quán)的實現(xiàn)過分遲延。

四、實踐中應(yīng)當注意的問題

（一）關(guān)于受移送法院繼續(xù)查封后的查封順位問題

《批復(fù)》第3條第1款規(guī)定，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院在處分或繼續(xù)查封該財產(chǎn)時，可以持首先查封法院移送執(zhí)行函辦理相關(guān)手續(xù)，但是《批復(fù)》沒有明確規(guī)定繼續(xù)查封后的查封順位問題。對于該問題，實踐中應(yīng)注意以下幾點：

1.“查封財產(chǎn)”在相關(guān)法院間轉(zhuǎn)移的情況在民事審判及執(zhí)行程序中經(jīng)常發(fā)生。第一，訴前保全的情況下，當事人向采取訴前保全措施以外的其他法院起訴的，保全手續(xù)應(yīng)當移送給受理案件的法院；[④]第二，執(zhí)行程序中，債權(quán)人向兩個以上具有管轄權(quán)的法院申請執(zhí)行的，后立案的法院要撤銷案件，并將控制的財產(chǎn)交先立案的法院處理。[⑤]這里控制財產(chǎn)的移交，就包括查封財產(chǎn)的移交。第三，在委托執(zhí)行的場合，執(zhí)行案外的委托也必然帶來查封財產(chǎn)在相關(guān)法院之間的轉(zhuǎn)移。[⑥]

2.“查封財產(chǎn)”在相關(guān)法院間流轉(zhuǎn)的基本規(guī)則。根據(jù)上述相關(guān)司法解釋，“查封財產(chǎn)”在相關(guān)法院移轉(zhuǎn)的規(guī)則是：前法院作出的查封裁定視為后法院作出的裁定，后法院續(xù)行查封后，仍為前法院的查封順位。

3.在《批復(fù)》所涉情況下，相關(guān)債權(quán)在移送財產(chǎn)上的既有查封順位不變，受移送法院為首先查封債權(quán)所做的續(xù)封，仍為首位查封。為其他債權(quán)所做的輪候查封尚不具備查封效力，不存在查封期限問題，無需續(xù)封，仍為其原查封順位。

這里需要特別注意，查封順位對應(yīng)的是債權(quán)，而非法院。財產(chǎn)移送執(zhí)行后，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院執(zhí)行中待實現(xiàn)的至少有兩個債權(quán)，一是首先查封債權(quán)，一是優(yōu)先債權(quán)。這兩個債權(quán)的查封順位不因財產(chǎn)的移送而改變，以維護各自的查封順位利益。

（二）關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院為直接上下級法院時如何處理

有意見認為，凡是首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院發(fā)生爭議的，一律報請共同的上級法院協(xié)調(diào)解決，該規(guī)則在爭議法院為直接上下級關(guān)系時，不具有可操作性。

我們認為，《批復(fù)》系針對實踐中的主要問題作出，不可能面面俱到，對于未涉及的問題，應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律精神及《批復(fù)》的目的予以合理解釋。就該問題而言，對于《批復(fù)》應(yīng)做限縮解釋：首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)法院為直接上下級法院的，不適用《批復(fù)》第2條、第3條規(guī)定的函商程序，應(yīng)遵照通常上下級法院執(zhí)行工作中的行文規(guī)則予以處理；具體執(zhí)行法院的確定，應(yīng)以直接上級法院的意見為準，無需報請共同的上級法院。這是因為，我國基本的執(zhí)行工作體制，就是上級法院監(jiān)督、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)下級法院的執(zhí)行工作，上級法院可以糾正下級法院的執(zhí)行行為，處理下級法院之間的爭議。[⑦]就執(zhí)行管轄來說，上級法院有權(quán)提級管轄，[⑧]高級人民法院還有權(quán)指定管轄。[⑨]

（三）首先查封為保全查封，判決生效后未進入執(zhí)行程序的，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院應(yīng)通過首先查封法院的哪個部門進行協(xié)調(diào)

對于該問題，我們認為：第一，無論是審判階段還是執(zhí)行階段，協(xié)商溝通的主體都是人民法院。第二，不同的訴訟階段，人民法院內(nèi)部具體承辦的部門會有所不同，審判階段歸審判庭，執(zhí)行階段歸執(zhí)行局。第三，判決生效后未進入執(zhí)行程序的，應(yīng)當由審判部門負責協(xié)調(diào)，但是執(zhí)行部門應(yīng)予以協(xié)助配合。在首先查封裁定為審判部門作出的情況下，在進入執(zhí)行程序前，執(zhí)行部門雖然無權(quán)予以處理，[⑩]但是相關(guān)法院協(xié)商的畢竟是執(zhí)行程序中的問題，所以首先查封法院的執(zhí)行部門也應(yīng)予以相應(yīng)的協(xié)助與配合，以共同實現(xiàn)執(zhí)行制度的目的，確保債權(quán)及時得以實現(xiàn)。

[①] 《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第20條第1款規(guī)定：輪候查封登記的順序按照人民法院送達協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封；查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封。

[②]《民訴法解釋》第508條第2款規(guī)定：對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)。《執(zhí)行規(guī)定》93條規(guī)定：對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。

[③]《民訴法解釋》第508條第2款規(guī)定：對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)?！杜馁u規(guī)定》第9條規(guī)定：保留價確定后，依據(jù)本次拍賣保留價計算，拍賣所得價款在清償優(yōu)先債權(quán)和強制執(zhí)行費用后無剩余可能的，應(yīng)當在實施拍賣前將有關(guān)情況通知申請執(zhí)行人。申請執(zhí)行人于收到通知后五日內(nèi)申請繼續(xù)拍賣的，人民法院應(yīng)當準許，但應(yīng)當重新確定保留價；重新確定的保留價應(yīng)當大于該優(yōu)先債權(quán)及強制執(zhí)行費用的總額?！秷?zhí)行規(guī)定》第93條規(guī)定：對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。

[④]《民訴法解釋》第160條規(guī)定：當事人向采取訴前保全措施以外的其他有管轄權(quán)的人民法院起訴的，采取訴前保全措施的人民法院應(yīng)當將保全手續(xù)移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。

[⑤] 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定：立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已經(jīng)立案的，應(yīng)當撤銷案件；已經(jīng)采取執(zhí)行措施的，應(yīng)當將控制的財產(chǎn)交先立案的執(zhí)行法院處理。

[⑥]《最高人民法院關(guān)于委托執(zhí)行若干問題的規(guī)定》第6條第2款規(guī)定：委托執(zhí)行后，委托法院對被執(zhí)行人財產(chǎn)已經(jīng)采取查封、扣押、凍結(jié)等措施的，視為受托法院的查封、扣押、凍結(jié)措施。受托法院需要繼續(xù)查封、扣押、凍結(jié)，持委托執(zhí)行函和立案通知書辦理相關(guān)手續(xù)。續(xù)封續(xù)凍時，仍為原委托法院的查封凍結(jié)順序。

[⑦]參見《執(zhí)行規(guī)定》第14部分“委托執(zhí)行、協(xié)助執(zhí)行和執(zhí)行爭議的協(xié)調(diào)”及第15部分“執(zhí)行監(jiān)督”。

[⑧]民事訴訟法第38條規(guī)定，上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件；確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應(yīng)當報請其上級人民法院批準。該條文主要處理執(zhí)行案件的管轄可以參照適用。

[⑨]《最高人民法院關(guān)于高級人民法院統(tǒng)一管理執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：高級人民法院對本院及下級人民法院的執(zhí)行案件，認為需要指定執(zhí)行的，可以裁定指定執(zhí)行。

[⑩]《民訴法解釋》第168條規(guī)定：保全裁定未經(jīng)人民法院依法撤銷或者解除，進入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，期限連續(xù)計算，執(zhí)行法院無需重新制作裁定書，但查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿的除外。