他們的想象不是被告人的罪行，夏霖無罪

綜觀全部案卷材料，本案給人最強烈的感覺可以被歸納為兩個字，“想象”：處處充滿了“有罪推定”，卻無一點能夠落實。

讓想象重歸想象吧，請把事實和正義還給夏霖。

請判決夏霖無罪?！跽裼盥蓭?/span>

尊敬的合議庭：

夏霖的行為不構(gòu)成詐騙罪，請依法對其作出無罪判決。

一、控方邏輯構(gòu)建失敗，用以指控夏霖犯罪的事實不清、證據(jù)不足。

《起訴書》稱：“2014年間，被告人夏霖以法院拍賣樓房、投資項目需要資金為由，騙取被害人王學龍、方鵬、羅召奎及北京潤澤天宇投資管理有限公司錢款共計人民幣1000余萬元，并將上述錢款用于歸還賭債等支出。”

偵、控機關(guān)抽取、揀選、推測夏霖生活片段：夏霖賭博、夏霖借債、夏霖還款情況、夏霖家庭財產(chǎn)情況，試圖構(gòu)建出這樣一套邏輯：夏霖欠下巨額賭債——夏霖虛構(gòu)用途借款——夏霖將借款用于歸還賭債和其它支出——夏霖沒有能力還款。

但是，自2014年11月8日立案偵查、2015年5月15日移送審查起訴、2015年12月2日提起公訴，直到2016年6月17日開庭審理，漫長的十七個月后，控方呈現(xiàn)到庭上的證據(jù)材料唯一可以證實的是：“夏霖借錢了”。

的確，“夏霖借錢了”。但除此之外，控方邏輯結(jié)構(gòu)中的其它環(huán)節(jié)沒有任何一項可以落實：關(guān)于“賭債”——夏霖欠了什么樣的賭債？欠了誰、欠了多少賭債？不清楚。關(guān)于“歸還賭債”——夏霖用借來的錢還賭債了么？還給了誰、還了多少賭債？不清楚。關(guān)于“等支出”——“等”包括什么？“支出多少”？不清楚……甚至，連指控的“犯罪數(shù)額”都不明確——夏霖一共騙取了多少財物？騙取了每個“被害人”多少財物？

偵查機關(guān)移送審查起訴的案件，經(jīng)過兩次退回補充偵查，基本“犯罪事實”仍然沒能查清——或者這樣表述會更加準確：已經(jīng)查清夏霖沒有犯罪事實。顯然，這是一起不符合起訴條件，但人民檢察院仍然強行提起公訴的案件。

二、夏霖的行為沒有社會危害性，入罪反而會造成社會危害。

《中華人民共和國刑法》第十三條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！?/span>

行為具有社會危害性，是犯罪的基本特征。夏霖涉案的四筆錢款往來，顯然屬于民間借貸行為，不存在詐騙罪所具有的侵犯公私財物的社會危害性，不屬于應受刑罰處罰的犯罪行為。

在偵查機關(guān)立案偵查之前，夏霖對王學龍的債務尚未到期，根本談不上社會危害性；在偵查機關(guān)立案偵查之后，王學龍聲明與夏霖之間的錢款往來屬民事行為，相信夏霖還款能力，不以刑事控告夏霖。夏霖一共向王學龍借了324萬元人民幣，歸還了24萬元?！笆Ｏ碌?/span>300萬（夏霖說）再緩緩，我也同意了”。（見北京市公安局預審總隊2015年3月19日對王學龍的《詢問筆錄》第5頁，《北京市公安局預審總隊刑事偵查案卷（證據(jù)卷）第6卷第111頁》）

在偵查機關(guān)立案偵查之前，夏霖對羅召奎的債務尚未到期，根本談不上社會危害性。經(jīng)雙方協(xié)商，羅召奎、夏霖于2014年11月7日以《承諾書》的方式，確認了還款進度：“100萬元于11月16日還款，余數(shù)繼續(xù)借貸三個月?！?/span>（見《承諾書》）

在偵查機關(guān)立案偵查之前，夏霖與北京潤澤天宇投資有限公司之間的《借款合同》處于正常履行狀態(tài)，談不上社會危害性；在立案偵查之后，北京潤澤天宇基本索回了貸款。2014年8月14日，夏霖還款人民幣85萬元（見2015年1月13日北京中潤信投資管理有限公司《還款確認函》）；2014年6月9日、7月7日，夏霖分兩次共計還款人民幣38.4萬元（見2015年1月13日北京中潤信投資管理有限公司《還款確認函》）；2014年10月13日，夏霖簽字、北京中潤信投資管理有限公司蓋章《承諾書》，約定夏霖于2014年10月15日歸還本息；2014年11月21日，夏霖妻子林茹與北京中潤信投資管理有限公司簽訂《房屋租賃合同》，租期20年，租金3000元/月，租金及轉(zhuǎn)租利潤歸于北京中潤信投資管理有限公司；2015年1月13日，夏霖妻子林茹還款人民幣20萬元。

在偵查機關(guān)立案偵查之后，方鵬致函北京市第二中級人民法院，聲明與夏霖之間的借款純屬民間借貸關(guān)系，自認與刑案無關(guān)。

以上四筆錢款往來，在偵查機關(guān)介入之前，沒有出現(xiàn)任何問題：沒有人受害、甚至沒有人感到受害。因此，四位債權(quán)人無一對夏霖提出刑事控告或者提起民事訴訟。

在偵查機關(guān)介入之后，仍有兩位債權(quán)人主動說明：那是我們朋友間的事兒——意思是，我們自己能解決，和您無關(guān)。

偵查機關(guān)的強行介入已經(jīng)打斷了正常的交易秩序和私人往來，若法院也無視涉案債務尚未到期的事實、不顧債權(quán)人的意愿和要求，對夏霖定罪科刑，勢必會削弱夏霖的還款能力，從而造成債權(quán)人權(quán)益受損的危害結(jié)果。

涉案的到期債務，無論夏霖是否虛構(gòu)過借款用途，均不應受刑事追訴；涉案的到期債務，夏霖沒有虛構(gòu)借款用途。只此兩點，足以得出結(jié)論：夏霖無罪。更何況：夏霖確實存在對外投資、擁有對外債權(quán)。

《起訴書》稱：“2014年間，被告人夏霖以法院拍賣樓房、投資項目需要資金為由，騙取被害人王學龍、方鵬、羅召奎及北京潤澤天宇投資管理有限公司錢款共計人民幣1000余萬元，并將上述錢款用于歸還賭債等支出?！?/span>

《起訴書》的描述籠統(tǒng)而模糊，沒有對夏霖四次涉嫌詐騙的“犯罪情節(jié)”加以區(qū)分。稍加分析，則不難發(fā)現(xiàn)其用意：“虛構(gòu)借款用途——用以歸還賭債”是控方遵循的、用以指控夏霖“民間借貸型詐騙犯罪”的邏輯框架。只有將四筆借貸攪和在一起，才能“拆東墻、補西墻”，在每筆借貸中抽出所需元素，搭配出符合控方邏輯的情節(jié)。

但是，當我們對每筆借貸進行逐一分析時，結(jié)論顯而易見：夏霖每筆借貸，都不是“虛構(gòu)借款用途——用以歸還賭債”，也就是說：夏霖的每筆借貸，均非通過虛構(gòu)事實和隱瞞真相的方法而獲取的。

一、對王學龍和羅召奎的債務未到期，無論夏霖是否“虛構(gòu)用途”，均不應被認定為詐騙罪。

只要借款人虛構(gòu)了借款用途，就將其定為詐騙罪，而不管是否已經(jīng)如約還款。能否如此？顯然不能。

同理：在還款期限未到的情況下，也不能僅僅因為借款人虛構(gòu)了借款用途，就將其定為詐騙罪。

這是因為：債務尚未到期，則意味著無法確定債務人能否如約還款；無法確定能否如約還款，基于“無罪推定”原則，疑點利益應歸于被告——至少不能推定夏霖不能如約還款。

因此，法院不應認定控方基于王學龍和羅召奎兩筆借貸對夏霖的指控，無論夏霖是否對他們虛構(gòu)了借款用途。

更何況，王學龍借款給夏霖的原因是出于老友黃珂的面子，而非夏霖的什么“借款用途”；高利貸從業(yè)者羅召奎借款給夏霖是基于老友陳力學的引薦和還款擔保，夏霖的“借款用途”對他而言無足輕重。

二、夏霖并未對“潤澤天宇”和方鵬虛構(gòu)借款用途。

在夏霖與“潤澤天宇”之間的《借款合同》中，“借款用途”部分，填寫的是“流動資金”。夏霖此項借貸不存在“虛構(gòu)事實與隱瞞真相”情節(jié)。控方基于此筆借款對夏霖所做的指控，法院不應認定。

夏霖在庭審中，否認曾對方鵬說過借款用途；辯護人在庭前會議程序中申請證人方鵬出庭，卻未獲得法庭準許。就此問題，在沒有其它證據(jù)的情況下，夏霖是否對方鵬說過借款用途已經(jīng)無法查清，不應得出對夏霖不利的結(jié)論。在方鵬單方面的說法中，也只是說夏霖稱借款是為了“投資需要”，并未明確具體投資事項。方鵬借錢給夏霖的原因是基于朋友關(guān)系，而非夏霖的借款用途。正如方鵬所述：“因為和夏霖是朋友，夏霖當時說是要投資找我借錢，我也沒有想其他就借給他了，我當時認為就是一個朋友間的借款”（見《北京市公安局預審總隊刑事偵查案卷（補充卷）》第9頁，北京市公安局對方鵬的詢問筆錄第2頁）。因此，夏霖此項借貸不存在“虛構(gòu)事實與隱瞞真相”情節(jié)，控方基于此項借貸對夏霖的指控，法院不應認定。

三、夏霖存在投資行為，偵查機關(guān)也已發(fā)現(xiàn)線索，但未查/未能查明。

據(jù)夏霖庭審時的陳述，夏霖的主要投資操作人是楊仁卡。二人的合作模式是：夏霖根據(jù)楊仁卡的指示，將款項打入相關(guān)賬戶，進行投資操作。至今夏霖一共在楊仁卡處有一千三、四百萬元債權(quán)。

證據(jù)材料也能夠顯示，夏霖有資金流向多處，其中多筆與楊仁卡有關(guān)。比如：

200萬元資金線索。“夏霖向上海某建筑工程管理中心借款200萬人民幣，按著夏霖的要求匯入四川仁宇餐飲娛樂有限公司……楊仁川是該餐飲公司股東，錢是楊仁川的哥哥楊仁卡幫著轉(zhuǎn)的一筆錢……第二天轉(zhuǎn)賬到了熊培賬戶100萬元，其余100萬元轉(zhuǎn)入其它賬戶……故目前未取得熊培證言。” （見2015年4月北京市公安局預審總隊《工作說明》）

282萬元資金線索。“另查明……夏霖于2月28日從北京潤澤天宇公司借款282萬元，此筆錢也是按著夏霖的要求直接轉(zhuǎn)入成都新能源建材公司賬戶……在到賬后，轉(zhuǎn)給熊培個人建行賬戶150萬元，轉(zhuǎn)給楊仁川個人建行賬戶82萬元……目前也沒有取得楊仁川證言。” （見2015年4月北京市公安局預審總隊《工作說明》）

300.8萬元資金線索。“夏霖向北京市潤澤天宇公司借款人民幣320萬元，其中3008000元按著夏霖的要求直接匯入四川達州市熙伯爾公司賬戶……楊仁卡讓其弟幫轉(zhuǎn)一筆錢一共是3008000元……”

除前述例證外，案卷材料還顯示了多筆“糊涂賬”：夏霖有多筆錢流向多人，但偵查機關(guān)并未繼續(xù)偵查錢款用途。

上述事實表明，夏霖確實存在投資行為。

辯護人相信：前兩部分辯護意見，單獨每一部分都充分說明夏霖無罪。為了增加合議庭內(nèi)心確信程度，以下另從詐騙罪的構(gòu)成要件角度進行闡述。

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。

一、客觀方面，夏霖并未使用欺詐方法騙取數(shù)額較大的公私財物。

詐騙罪在客觀方面表現(xiàn)為：行為人存在虛構(gòu)事實或隱瞞真相行為——使對方陷入錯誤認識——被害人基于錯誤認識處分財物——欺詐行為使被害人處分財物后，行為人獲得財物，從而使被害人的財物受到損害。

羅召奎是高利貸從業(yè)者，在熟人陳力學引薦并提供連帶責任擔保的情況下，向夏霖放貸145萬元人民幣。作為高利貸業(yè)內(nèi)人士，既然在放貸之前未對借款人所聲稱的投資項目進行考察，就足以說明他并不關(guān)注借款人的借款用途是什么。這是基本的行業(yè)常識。也就是說，即便夏霖對他說了借款用途，該用途也不是讓他決定放貸的原因。并且，貸款尚未到期，不存在被害人財產(chǎn)受到損害的客觀情形。

王學龍經(jīng)黃珂引薦與夏霖相識。王學龍在詢問筆錄中稱，借款給夏霖是出于黃珂的面子。即便夏霖對王學龍說過借款用途，該用途也不是王學龍借錢給夏霖的原因。并且，王學龍已經(jīng)允許夏霖延期還款，并未明確最后還款期限，不存在認定其財產(chǎn)受到損害的前提條件。

夏霖是潤澤天宇的老客戶，在與潤澤天宇之間的合同中寫明了借款用途是“流動資金”，不存在虛構(gòu)事實或隱瞞真相的客觀情形；夏霖與方鵬是朋友關(guān)系，借條已經(jīng)寫明了借款原因“友情借款，不計利息”，不存在虛構(gòu)事實和隱瞞真相客觀情形。

二、主觀方面，夏霖沒有非法占有公私財物的目的。

行為人主觀上是否具有非法占有的目的，是區(qū)分詐騙罪和民間借貸的重要因素。

（一）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>的通知》，夏霖的行為不應被認定為具有非法占有的目的。

控方在庭審中引用了《最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>的通知》，試圖以此作為依據(jù)，認定夏霖具有非法占有他人財物的目的。

結(jié)論，恰恰相反。讓我們來看看“通知”是怎么說的。

“通知”稱：“根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；　?。?/span>6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。”

從通知相關(guān)內(nèi)容可知：

第一，從借貸行為中識別犯罪，推定“非法占有目的”的前提是：資金不能歸還或者拒不歸還。

第二，有了資金不能歸還或者拒不歸還的結(jié)果后，再具有所列情形之一的，可以推定為具有非法占有目的。

夏霖四筆借款中，有兩筆沒有到期，顯然不存在資金不能歸還情形；另外兩筆到期借款，夏霖從未拒絕歸還。因此不存在推定非法占有目的的前提。

并且，并無證據(jù)證明夏霖具有“通知”所列情形：逃跑、揮霍、進行違法犯罪活動等。

（二）其它可以認定夏霖不具備非法占有目的的情形。

1，夏霖具有還款能力。

偵查機關(guān)對夏霖家庭財產(chǎn)狀況、職業(yè)收入情況做了大量調(diào)查，試圖證明夏霖不具備還款能力。

但是，在金融市場極其發(fā)達的當下，判斷一個人的還款能力，不僅要看他現(xiàn)有的財產(chǎn)和收入狀況，更要考量他的資信情況和融資能力。夏霖作為知名律師，有著穩(wěn)定的收入、廣泛的人脈和良好的口碑，具備賺取、籌集、償還幾百萬、上千萬資金的能力。

并且，陳力學作為連帶責任擔保人，增加了夏霖的還款能力。

2，夏霖家庭生活穩(wěn)定，職業(yè)前景看好。

有著穩(wěn)定的生活狀態(tài)和不斷提升的職業(yè)前景，作為精通法律的夏霖，為幾百萬、上千萬錢款鋌而走險的可能性微乎其微。

3，所有債權(quán)人都處于夏霖的熟人關(guān)系網(wǎng)中。

王學龍、方鵬、羅召奎既是夏霖的熟人，又都是夏霖的朋友的朋友。這意味著，夏霖若對他們實施犯罪行為，信用將大打折扣，很難在社會上立足。這作為犯罪的另一種成本，會提醒夏霖不能越雷池一步。

4，借款到期情況。

王學龍的債權(quán)尚未到期；羅召奎的債權(quán)尚未到期；潤澤天宇的債權(quán)剛剛超期二十余天；方鵬的債權(quán)剛剛超期三個多月。民間借貸超期二十余天、朋友借款超過三個多月，屬于正?，F(xiàn)象，無法推定出夏霖具有非法占有的目的。

尊敬的合議庭，綜觀全部案卷材料，本案給人最強烈的感覺可以被歸納為兩個字，“想象”：處處充滿了“有罪推定”，卻無一點能夠落實。

對夏霖的指控因借貸而起，卻連夏霖借了多少錢都不去查清、不做說明。

指控夏霖用詐騙所得歸還賭債，卻連到底是否存在賭債、存在多少賭債、用哪筆借款歸還了賭債、歸還了欠誰的多少賭債……都不做說明、不去查清。

當本辯護人庭審問及，如何確定夏霖借錢就是為了賭球時，公訴人的回應可以說明，的確是想象：“被告人夏霖借錢的時候，是2014年世界杯期間……”

如果審判活動，粗暴打斷正在商洽的交易，憑空去塑造“犯罪”、制造“罪犯”的話，那么，審判活動本身遲早會受到審判。

好在，“無罪推定”是刑事審判重要原則，僅憑想象無法定罪；好在，證明標準需達到“排除合理懷疑程度”已成為具體要求，出入人罪絕非易事。

那么，就讓想象重歸想象吧，請把事實和正義還給夏霖。

請判決夏霖無罪。

此致

北京市第二中級人民法院

辯護人：王振宇

北京市義派律師事務所

2016年6月25日