在6月17日就發(fā)行股份購買深圳地鐵集團資產(chǎn)事宜召開董事會之后，萬科不顧大股東華潤的反對，于18日強行發(fā)布了本次董事會決議公告，宣布12項議案全部獲得通過。大股東華潤幾乎同時公開發(fā)表了相反的意見，認為最核心的幾個事項——是否以發(fā)行股份方式購買深圳地鐵集團兩塊土地——并未獲得決議通過所需要的三分之二以上票數(shù)，對萬科不顧大股東對表決結果的不同解讀強行發(fā)布公告，表達了強烈不滿。

為便于理解，我們來簡單歸納一下萬科管理層與華潤爭議的實質：

（1）萬科共有11名董事，當天全部親自到場或者依法委托其他董事代為投票；

（2）代表華潤的董事與部分獨立董事進行了激烈的辯論，華潤認為以發(fā)行股份方式獲得深圳地鐵集團兩塊土地不合算，而獨立董事們認為如果不能取得這兩塊土地，萬科未來堪憂；

（3）在投票前夕，獨立董事張利平申請“回避”，理由是其所在的美國黑石集團正在與萬科洽售一個大型商業(yè)項目，繼而未參與投票（注意：萬科的公告并未明確董事會對于張利平的“回避”申請是否進行了討論，未明確代表華潤方面的董事對此是什么意見。但這一點很重要，下文另述。）；

（4）對最核心的幾項議案，投票結果是7票贊成，3票反對。

對此，萬科認為應以無關聯(lián)關系董事10人為基數(shù)，認為該等議案獲得了70%的贊成票，議案通過；而華潤認為應以全體董事11人為基數(shù)，認為該等議案只獲得了63.63%的贊成票，議案未能達到所需的三分之二支持票，未獲通過。據(jù)此，有媒體認為，雙方爭議的焦點就變成了獨立董事張利平未參與投票究竟算是“回避”還是“棄權”？

筆者認為，說張利平未參與投票算作“棄權”無疑是過于牽強了。很明顯，張利平提出的是“回避”申請，從司法實踐看，即使其申請不能成立，一般也不會被解讀為“棄權”。因此，雙方爭議的焦點應當是張利平的“回避”申請是否成立。

萬科引述其公司章程第152條第2款（“公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的，不得對該事項行使表決權”），認為張利平申請“回避”理由充分；華潤認為該款規(guī)定不適用于張利平的情形，認為應當適用章程第137條（即對發(fā)行股份的議案，應由三分之二以上的董事表決同意）。

筆者認為，萬科僅以第152條第2款作為認定張利平“回避”無瑕疵的依據(jù)有些牽強了，畢竟本次表決的議案不是關于與美國黑石集團交易事項的，間接的也算不上。事實上，在張利平提出其自行要求“回避”的申請后，會議主持人對此進行處理的程序很重要。比如，會議主持人可以就此征詢各位董事的意見，特別是代表華潤一方董事的意見，必要時甚至可以就該程序性事項進行表決。如果代表華潤一方的董事反對張利平以此為由“回避”，則要慎重考慮；如果代表華潤一方的董事贊同張利平以此為由“回避”，則其事后再主張張利平未投票構成“棄權”，將難以自圓其說。遺憾的是，筆者未能檢索到本次董事會關于這一問題的細節(jié)描述。

現(xiàn)在，萬科關于本次董事會決議的公告已發(fā)，大股東華潤表示了強烈質疑?？瓷先?，華潤保持了一定的克制，沒有表示要提起訴訟，僅“警告”萬科，若繼續(xù)推進該重組方案（即以發(fā)行股份的方式購買深圳地鐵集團兩塊土地），將繼續(xù)投反對票。對于華潤未提及訴訟的原因，筆者不好揣測，也許是因為該重組方案要最終獲得通過還需要再次召開董事會及股東大會，華潤還有充分的時間和機會去阻止該方案的通過，但未提及訴訟并不表示華潤一定不會提起訴訟，在未來的60天內(nèi)其完全可能這樣做。我們不妨討論一下，若華潤提起訴訟，情形會是怎樣的？

依照《公司法》第22條第2款的規(guī)定，如果公司股東認為董事會決議程序違法或違反公司章程，或者內(nèi)容違反公司章程，可以提起訴訟，請求法院撤銷董事會決議（最高人民法院頒布的案由規(guī)定對此有專門的案由，即三級案由第250項“公司決議糾紛”下面的四級案由“公司決議撤銷糾紛”）。該訴訟一旦提起，無疑將增加萬科推進該重組方案的難度，包括時間上的延遲及訴訟結果的不確定性。

對于該類訴訟，有人認為法院通常會尊重公司董事會對“回避”事由是否成立的認定，一般不會介入對“回避”事由是否成立的實質性認定中。筆者認為這種看法并不準確，從裁判文書網(wǎng)即可查到大量的法院對該類問題之“回避”事由是否成立以及利害關系人是否應當回避的判例。也就是說，法院對獨立董事張利平的“回避”申請是否成立給出實質性判斷是完全可能的。如果法院認定張利平的“回避”事由不能成立，則完全可能判決撤銷本次董事會決議。當然，萬科公司可以重新組織召開董事會投票表決，但時移勢易，屆時組成董事會的是不是現(xiàn)在的人員就不一定了，原來支持該議案的董事是不是仍然支持也不一定了。

也有人說華潤能不能直接請求法院認定張利平未投票構成“棄權”，繼而認定該重組議案未通過，這樣萬科公司若不修改重組方案，則連重新召開董事會進行討論的可能性也沒有了。這也是不大可能的，最直接的原因在于《公司法》第22條只規(guī)定了請求確認決議無效和請求撤銷決議兩種救濟措施，恐怕很難突破。

也許，坐下來與華潤好好談談是萬科及王石更好的選擇。

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