股權(quán)激勵(lì)方案設(shè)計(jì)要點(diǎn)及十大陷阱

（人力資源角度）

作者：袁立志律師 @ 隆安上海

本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表本公眾號(hào)觀點(diǎn)或立場(chǎng)

▌一、股改概述

在2005年公司法修改以前，設(shè)立股份公司需要前置審批，且注冊(cè)資本要求較高，故絕大多數(shù)公司均采用有限公司形式。這些公司申請(qǐng)上市或掛牌之前，必須變更為股份公司，以滿足上市或掛牌的主體資格要求。這一過程俗稱“股份制改造”，簡(jiǎn)稱“股改”。股改是大多數(shù)企業(yè)上市或掛牌前的“規(guī)定動(dòng)作”。

關(guān)于股改的規(guī)定，主要集中在公司法中。公司法制定于1993年，歷經(jīng)2005年、2013年兩次較大規(guī)模的修訂，其中關(guān)于股改的條文如下表所示：

除條文順序變化外，公司法（2013）關(guān)于股改的規(guī)定與公司法（2005）相同；公司法（2005）關(guān)于股改的規(guī)定相對(duì)于公司法（1993）有兩處變化：

1. 刪除了“股改應(yīng)按照公司法關(guān)于設(shè)立股份公司的程序辦理”的規(guī)定；

2. 將“股改時(shí)折合的股份總額應(yīng)當(dāng)相等于公司凈資產(chǎn)額”修改為“股改時(shí)折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。

總體來說，公司法對(duì)股改的規(guī)定比較簡(jiǎn)略，既沒有說清楚股改的法律性質(zhì)，也沒有為實(shí)務(wù)操作提供明確的指引。法律上的空白只能以約定俗成的觀點(diǎn)和習(xí)慣做法來進(jìn)行填補(bǔ)。

根據(jù)多年約定俗成的觀點(diǎn)，股改被視為股份公司的發(fā)起設(shè)立，即有限公司的全體股東以股改前有限公司的凈資產(chǎn)出資，發(fā)起設(shè)立股份公司。在這一基本觀點(diǎn)指導(dǎo)下，形成了一套具體的操作模式：

▌二、股改的主要問題

上述關(guān)于股改的基本觀點(diǎn)和操作流程通行多年，沿用至今。但不得不說，這些觀點(diǎn)和做法存在諸多問題，應(yīng)當(dāng)重新審視。

1. “凈資產(chǎn)出資”說不通

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，股改屬于股份公司的發(fā)起設(shè)立。根據(jù)公司法，既然是發(fā)起設(shè)立，發(fā)起人就需要出資；而有限公司的股東顯然不可能重新另行向股份公司出資，故創(chuàng)造了“有限公司全體股東以有限公司的凈資產(chǎn)作為出資，發(fā)起設(shè)立股份公司”的說法。為遷就發(fā)起設(shè)立而創(chuàng)造出來的這一說法，在法理上說不通。

根據(jù)公司法原理，股東以出資為對(duì)價(jià)，獲得對(duì)公司的股權(quán)；而公司對(duì)其資產(chǎn)享有所有權(quán)。除非公司清算并分配，股東只享有對(duì)公司的股權(quán)，而不享有對(duì)公司資產(chǎn)的所有權(quán)。股東可以其享有的公司股權(quán)出資，卻不可以越過公司而直接以公司的資產(chǎn)出資。因此，“股東以公司凈資產(chǎn)出資”的說法不能成立。

此外，出資意味著資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。而在股改時(shí)，公司的資產(chǎn)沒有發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移，自始至終都在公司名下，只是在換發(fā)股份公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照后需要辦理權(quán)屬證書的更名手續(xù)，但實(shí)際權(quán)利并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。資產(chǎn)權(quán)利未發(fā)生轉(zhuǎn)移，怎么能說股東以這些資產(chǎn)對(duì)股份公司出資了呢？

有人可能會(huì)說，股改是先將有限公司清算，剩余資產(chǎn)分配給股東，股東再以這些資產(chǎn)對(duì)新設(shè)立的股份公司出資。這種解釋依然難以成立。

根據(jù)公司法，公司清算要遵循法定的程序，如通知債權(quán)人、編制資產(chǎn)負(fù)債清單、償還債務(wù)、安置員工、繳納稅款等，只有在履行完這些程序并扣除相關(guān)的成本、損失、費(fèi)用和稅金之后，才能將剩余財(cái)產(chǎn)分配給股東。股改時(shí)有限公司并未履行清算程序，而是直接變更為股份公司的。

此外，在多數(shù)情況下，股改要保證公司的連續(xù)性，以便連續(xù)計(jì)算經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，滿足上市或掛牌的經(jīng)營(yíng)年限要求。如果發(fā)生了有限公司清算，公司在法律上和財(cái)務(wù)上就中斷了，還如何連續(xù)計(jì)算？而且清算分配還會(huì)產(chǎn)生流轉(zhuǎn)稅問題（非貨幣資產(chǎn)變現(xiàn)）以及所得稅問題（清算期間視為一個(gè)獨(dú)立年度，計(jì)算繳納企業(yè)所得稅），如果將股改解釋為有限公司清算，稅法上也是說不通的。

綜上所述，“清算后再出資”的解釋難以成立。

2. 資本公積不得用于彌補(bǔ)虧損

2005年公司法修訂時(shí)，第169條中增加了“資本公積不得用于彌補(bǔ)虧損”的規(guī)定。公司法（2013）第168條保留了這一規(guī)定。

假定某有限公司的注冊(cè)資本為1000萬（全部實(shí)繳），未分配利潤(rùn)為-100萬（即累計(jì)虧損100萬），盈余公積為0，而資本公積為200萬。在正常情況下，該公司不能用資本公積彌補(bǔ)虧損，但如果股改，則情況會(huì)有所不同。

按照傳統(tǒng)做法，該公司凈資產(chǎn)為1100萬（1000-100 0 200），高于注冊(cè)資本，符合股改的條件。股改時(shí)，股東以凈資產(chǎn)1100萬出資，其中1000萬計(jì)入股本，剩余100萬計(jì)入資本公積，未分配利潤(rùn)和盈余公積均為0。該公司雖未直接用資本公積彌補(bǔ)虧損，但股改前的累計(jì)虧損之所以在股改后消失，正是源于資本公積的填補(bǔ)。這種情況在股改中常見，也為監(jiān)管部門所認(rèn)可，但與公司法的規(guī)定存在沖突。

3. “依審計(jì)值”與“依評(píng)估值”的糾結(jié)

在股改的實(shí)務(wù)操作中，長(zhǎng)期存在一個(gè)爭(zhēng)議，就是依審計(jì)值折股還是依評(píng)估值折股。由于主管部門的意見不一，常常造成實(shí)務(wù)操作的兩難。

大多數(shù)企業(yè)都是在上市或掛牌的前夕才進(jìn)行股改的。為了滿足上市或掛牌規(guī)則中關(guān)于持續(xù)經(jīng)營(yíng)年限的要求，必須保證股改前后企業(yè)財(cái)務(wù)的連續(xù)性。證券主管部門認(rèn)為，如果以有限公司的評(píng)估值為基礎(chǔ)進(jìn)行股改，財(cái)務(wù)上就中斷了，經(jīng)營(yíng)年限就要從股份公司開始重新計(jì)算。因此，必須以審計(jì)值為基礎(chǔ)進(jìn)行股改。

但是，工商部門的意見則正好相反。他們認(rèn)為，根據(jù)公司法（2005）第83條或公司法（2013）第82條，凈資產(chǎn)屬于非貨幣資產(chǎn)，以凈資產(chǎn)出資，應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，以評(píng)估值入賬，否則可能造成出資不實(shí)。

如果遵守證券監(jiān)管部門的要求，則無法辦理工商變更登記；如果遵守工商部門的要求，則經(jīng)營(yíng)年限無法計(jì)算。企業(yè)經(jīng)常陷入兩難之中。常見的解決方法是，使評(píng)估值高于審計(jì)值，以審計(jì)值入賬。這樣既不會(huì)引起出資不實(shí)的擔(dān)心，又可以保證財(cái)務(wù)的連續(xù)性。但是，如果企業(yè)的評(píng)估值確實(shí)低于審計(jì)值，則這個(gè)問題還是無法解決。

4. 股改期間能否增資或轉(zhuǎn)讓股權(quán)？

企業(yè)股改期間，能否增資或轉(zhuǎn)讓股權(quán)？這個(gè)問題在實(shí)務(wù)中也經(jīng)常遇到，至今沒有定論。

目前主流做法是，在審計(jì)和評(píng)估的基準(zhǔn)日以后取得股份公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照以前，避免發(fā)生增資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓。這樣的做的理由不難理解：股改期間保持股權(quán)結(jié)構(gòu)不變，有利于保證凈資產(chǎn)出資及相應(yīng)股權(quán)的清晰、連續(xù)和一致，以減少實(shí)體上和程序上的麻煩。有些地方（如上海）的工商部門明確要求，股改期間股權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)維持不變，否則不能辦理股份公司登記。

問題是，并沒有法律禁止股改期間的股權(quán)變動(dòng)。從理論上說，股改期間增資或轉(zhuǎn)讓股權(quán)也不存在任何障礙。如果僅僅為了避免麻煩而禁止增資或轉(zhuǎn)讓股權(quán)，難以令人信服。

▌三、對(duì)股改的重新梳理

筆者結(jié)合多個(gè)項(xiàng)目的操作經(jīng)驗(yàn)，對(duì)股改進(jìn)行了重新審視，提出了如下觀點(diǎn)，不同于傳統(tǒng)的解釋和做法，希望推動(dòng)對(duì)股改的深入探討。

1. 股改不是發(fā)起設(shè)立，而是一種獨(dú)立的股份公司產(chǎn)生方式

筆者猜測(cè)，將股改解釋為發(fā)起設(shè)立股份公司可能是出于如下原因：

（1） 公司法（1993）第74條第1款規(guī)定，“股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式?！边@樣規(guī)定很容易讓人理解為：股份公司只有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式。由于在實(shí)務(wù)中募集設(shè)立從未適用過，股份公司的設(shè)立方式只剩下一種，即發(fā)起設(shè)立。故只能按照發(fā)起設(shè)立來解釋股改。

（2） 公司法（1993）第98條規(guī)定，“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件，并依照本法有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理?！焙苋菀鬃屓死斫鉃楣筛膽?yīng)遵守發(fā)起設(shè)立的條件和程序。

但是，上述理解是對(duì)公司法的誤解，理由如下：

（1） 公司法（1993）第74條使用的措辭是“可以采用”，讀不出“只有兩種設(shè)立方式”的意思。

（2） 從公司法（1993）第三章第一節(jié)的結(jié)構(gòu)來看，第73至97條規(guī)定的是新設(shè)立股份公司的條件和程序；第98至100條規(guī)定的則是有限公司變更為股份公司的條件和程序。二者是并列關(guān)系，看不出后者從屬于前者的意思。

（3） 公司法（1993）第98條規(guī)定，“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件，并依照本法有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理?！钡?005年修訂公司法時(shí)，立法者刪去了“并依照本法有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理”，似乎說明立法者已經(jīng)意識(shí)到股改與新設(shè)股份公司的不同；而立法者保留了“應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件”，在筆者看來，其意圖在于，通過股改而成立的股份公司，也應(yīng)當(dāng)滿足發(fā)起人人數(shù)、注冊(cè)資本限額、章程、組織機(jī)構(gòu)、名稱、住所等要求，在這些方面，與發(fā)起設(shè)立的股份公司是相同的。

（4） 如果將股改解釋為發(fā)起設(shè)立，就必然面臨出資的問題，而第二部分的分析已經(jīng)說明，“以凈資產(chǎn)出資”或“清算后再出資”的說法經(jīng)不起推敲。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，在我國(guó)公司法下，股份公司有三種產(chǎn)生方式：發(fā)起設(shè)立、募集設(shè)立（實(shí)際從未適用）以及股改。股改不同于發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，是一種獨(dú)立的股份公司產(chǎn)生方式。

2.  股改的本質(zhì)是同一法律主體組織形式的變更

從外觀上看，股改導(dǎo)致一個(gè)有限公司消失，一個(gè)股份公司誕生，與發(fā)起設(shè)立一個(gè)新股份公司的效果相似。

但是，從本質(zhì)來看，股改前的有限公司與股改后的股份公司屬于同一法律主體，股改并沒有導(dǎo)致新的法律主體產(chǎn)生，只是既有法律主體的變更。這種變更是“無縫銜接”，沒有任何中間環(huán)節(jié)。理由如下：

（1） 根據(jù)公司法原理，有限公司與股份公司具有相同的本質(zhì)特征，如獨(dú)立法人資格、有限責(zé)任、股權(quán)可轉(zhuǎn)讓，這使得有限公司與股份公司可以自由切換，而不必經(jīng)過清算和新設(shè)環(huán)節(jié)。與之相對(duì)，其他形式的企業(yè)，如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)，要變?yōu)橛邢薰净蚬煞莨?，就不能直接切換，而必須先清算再出資設(shè)立。

（2） 股改后的股份公司當(dāng)然承繼有限公司全部資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)。資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)移，無需辦理交易過戶手續(xù)，只需要辦理更名手續(xù)，某些情況下連更名手續(xù)也不必辦理。

（3） 股改后的股份公司延續(xù)了有限公司的會(huì)計(jì)事項(xiàng)和稅務(wù)事項(xiàng)，從而使得業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算成為可能。

3. 股改不需要發(fā)起人協(xié)議，也不需要評(píng)估和驗(yàn)資

如前所述，股改不是發(fā)起設(shè)立，因此不需要簽署發(fā)起人協(xié)議。根據(jù)公司法，由董事會(huì)擬訂股改方案，報(bào)有限公司股東會(huì)批準(zhǔn)后，召開股份公司第一次股東大會(huì)，即可申請(qǐng)股份公司登記，完成股改。

既然股改不是發(fā)起設(shè)立，也就不存在出資的問題，故不需要評(píng)估和驗(yàn)資。但是審計(jì)還是需要的，以確?！罢酆系墓杀究傤~不高于凈資產(chǎn)額”。 

既然不需要評(píng)估，前述“依審計(jì)值”還是“依評(píng)估值”的爭(zhēng)議也失去了存在的基礎(chǔ)。

4. 股份公司沿用有限公司的會(huì)計(jì)基礎(chǔ)，所有者權(quán)益科目無需歸并調(diào)整

按照“以凈資產(chǎn)出資”的邏輯，在股改時(shí)，有限公司的所有者權(quán)益科目先合并為單一的凈資產(chǎn)值，再按照股東出資的會(huì)計(jì)處理，分別計(jì)入股本和資本公積科目，未分配利潤(rùn)和盈余公積科目則歸零。

而按照筆者的邏輯，由于否定了“以凈資產(chǎn)出資”，且有限公司和股份公司在本質(zhì)上相同，故股份公司應(yīng)當(dāng)沿用有限公司的會(huì)計(jì)基礎(chǔ)，所有者權(quán)益科目不做歸并調(diào)整。這樣就不存在以資本公積彌補(bǔ)虧損的問題。

當(dāng)然，如果在股改時(shí)以未分配利潤(rùn)、盈余公積或資本公積轉(zhuǎn)增股本，相關(guān)科目還是應(yīng)當(dāng)相應(yīng)調(diào)整的。

5. 股改時(shí)可以增資或轉(zhuǎn)讓股權(quán)

按照筆者的理解，股改只是公司組織形式發(fā)生變化，沒有理由禁止股改時(shí)增資或轉(zhuǎn)讓股權(quán)，在實(shí)務(wù)操作上也沒有無法克服的障礙。

在增資的情況下，如何確?！罢酆系墓杀究傤~不高于凈資產(chǎn)額”是一個(gè)需要考慮的問題。如果對(duì)有限公司的審計(jì)結(jié)果表明，凈資產(chǎn)高于股本總額，那么只要增資真實(shí)足額，就可以確保增資后的凈資產(chǎn)仍然高于股本總額。至于增資價(jià)格，由增資者與現(xiàn)有股東商定，與一般增資相同。

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，只涉及股東之間的交易，不影響公司本身的凈資產(chǎn)和股本，只要依據(jù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議進(jìn)行相應(yīng)變更即可。需要考慮的問題是，這種情況是否違反“發(fā)起人在股份公司設(shè)立起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股份”的規(guī)定。筆者認(rèn)為，不違反該規(guī)定，理由如下：

（1） 只有在發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立的情況下，才有發(fā)起人。而股改并非發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，故不存在發(fā)起人，不適用上述規(guī)定。

（2） 禁止發(fā)起人在股份公司成立后一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓股份，旨在防止發(fā)起人利用新設(shè)公司損害他人利益。而股改是既有公司的變更，不是新設(shè)公司，不在立法目的范圍內(nèi)。

（3） 退一步講，即使適用上述規(guī)定，也是在股份公司成立以后。股改時(shí)點(diǎn)股份公司尚未成立，故不受該規(guī)定限制。