作者：王倩，同濟(jì)大學(xué)德國研究中心兼職研究員，法學(xué)博士

載《時代法學(xué)》2012年第5期

摘要：勞動者是否有權(quán)要求實際從事約定的工作，對這一問題我國現(xiàn)行勞動法中沒有明確的答案，學(xué)術(shù)界也基本沒有相關(guān)討論，現(xiàn)實生活中，用人單位隨意安排勞動者“待崗”或者“調(diào)職”的現(xiàn)象卻不少見。德國法經(jīng)過多年司法實踐的發(fā)展逐步承認(rèn)了，一般條件下用人單位有義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間按照合同約定安排勞動者工作，完善了對勞動者“實際勞動權(quán)”的保護(hù)。借鑒德國法的經(jīng)驗，在我國確立“實際勞動權(quán)”，不僅體現(xiàn)了勞動法理念的進(jìn)步，而且有利于促進(jìn)勞動合同實際履行，規(guī)范勞動合同變更。

關(guān)鍵詞：實際勞動權(quán)  待崗  調(diào)職  勞動合同的履行和變更

曾經(jīng)熱播的電視劇《蝸居》反映了很多現(xiàn)實問題，其中有一個情節(jié)特別引起了筆者的思考：女主角海萍在一家日資企業(yè)工作，老板基本上每天都讓員工加班，因為晚上要給人上中文課，海萍幾次拒絕引起老板不滿，為了逼迫她主動辭職，老板讓人把她的辦公桌移到了廁所門口的走廊上，讓她每天繼續(xù)報到，但是不再給她任何與業(yè)務(wù)相關(guān)的工作，海萍無奈之下憤然離開。觀眾大多都會覺得老板的做法很缺德，但是似乎也說不出來哪里違法，更不知道應(yīng)該怎么應(yīng)對。其實，這個情況用法律語言表達(dá)出來就是：用人單位雖然繼續(xù)支付了勞動者的工作報酬，卻沒有按照約定為勞動者安排工作崗位提供勞動條件。那么，勞動者是否有權(quán)要求實際從事約定的工作呢？

這個問題看似簡單，也許有人會指出我國《憲法》第42條第1款已經(jīng)明確規(guī)定了“中華人民共和國的公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。但實際上，這個回答只是肯定了在國家和公民的關(guān)系中，公民擁有勞動權(quán)這一基本權(quán)利，國家不得侵犯并應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，具體體現(xiàn)在《憲法》第42條的第2款中，“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇?！钡窃谒椒▽用嫔?，也就是說在勞動關(guān)系中，勞動者是否有權(quán)要求用人單位受領(lǐng)其勞動？用人單位有義務(wù)按照約定為勞動者安排工作崗位提供勞動條件嗎？確認(rèn)勞動者的“實際勞動權(quán)”是否有現(xiàn)實意義？如果對上述問題的答案都是肯定的，又應(yīng)該怎樣來保障勞動者的這一權(quán)利呢？ 筆者將在介紹德國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上討論這些問題，希望本文能成為引玉之磚，喚起國內(nèi)學(xué)術(shù)和司法界的進(jìn)一步探討。

一、 模糊的法律規(guī)定和空白的學(xué)術(shù)研究

《勞動法》第3條第1款規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利，接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利?！逼渲袥]有列舉“要求實際勞動的權(quán)利”，《勞動合同法》中沒有類似的條款，相反，《勞動法》第3條第2款肯定了“勞動者應(yīng)當(dāng)完成勞動任務(wù)”，可見，目前我國現(xiàn)行勞動法律中還是把“勞動”看成勞動者的義務(wù)，沒有正面承認(rèn)勞動者有“要求實際從事約定的工作”的權(quán)利。

瀏覽教材和論著，筆者惋惜的發(fā)現(xiàn)：教科書介紹勞動者的基本勞動權(quán)利和義務(wù)的時候基本上都是根據(jù)《勞動法》第3條進(jìn)行分類，學(xué)術(shù)論著中雖然有對于“勞動權(quán)”的討論，并且形成了“狹義說”“狹義、廣義說”“個別勞權(quán)、集體勞權(quán)說”等不同的觀點， 但首先，勞動權(quán)是一個外延和內(nèi)涵都豐富得多的上位概念，其次，它作為母體權(quán)利能夠派生出諸多子權(quán)利，上述各學(xué)說所作的列舉中卻沒有發(fā)現(xiàn)和“要求實際勞動的權(quán)利”匹配的概念。

我國大陸學(xué)術(shù)界除了王全興先生提到勞動者的“參加勞動權(quán)”和用人單位的“使用義務(wù)”兩個概念但沒有任何進(jìn)一步論述以外， 似乎只有鄭尚元先生在論述用人單位的附隨義務(wù)時提出，用人單位有義務(wù)促進(jìn)勞動者發(fā)展，其中第一點便是“保障勞動者上崗工作之義務(wù)”，可惜的是，鄭先生也沒有詳細(xì)分析論述，僅就我國臺灣地區(qū)學(xué)者的討論做了簡要的介紹：臺灣學(xué)者把勞動者上崗工作之請求稱作“就勞請求權(quán)”，雇主的“安置職務(wù)義務(wù)”與其相對應(yīng)；關(guān)于用人單位是否有義務(wù)受領(lǐng)勞工的勞務(wù)，仍有爭議，私法學(xué)界一般持否定態(tài)度，而勞動法學(xué)界大多認(rèn)為應(yīng)該在一定程度上肯定勞動者的“就勞請求權(quán)”，理由在于“勞動的目的不僅在于換取工資、維系物質(zhì)生活，另一方面勞動本身即目的，透過勞動可以使勞工的人性尊嚴(yán)獲得維系，透過工作可以實現(xiàn)自我”。由于資料限制，筆者無法閱讀上述討論的原文，本希望在黃越欽先生的《勞動法新論》中找到對應(yīng)內(nèi)容，雖然黃先生肯定了雇主有“保護(hù)照顧義務(wù)”和“提供經(jīng)濟(jì)地位向上機(jī)會之義務(wù)”，在這兩個條目下卻都沒有對“就勞請求權(quán)”的論述。可以肯定的是，上述討論基本上都會援引德國和日本相應(yīng)的理論和判例。

因此，筆者認(rèn)為，無論是從填補(bǔ)理論空白的角度出發(fā)，還是為了解決實際問題， 都有必要介紹德國的理論實踐經(jīng)驗，考察在我國確立實際勞動權(quán)的必要性和可行性。

二、 德國勞動法中的“實際勞動權(quán)”——學(xué)理討論和司法實踐的貢獻(xiàn)

1． 實際勞動權(quán)的涵義

德國法中的“實際勞動權(quán)”（Besch?ftigungsanspruch）是指勞動者要求“實際從事合同約定的工作的請求權(quán)”(Anspruch auf vertragsgem??e Besch?ftigung)，相對應(yīng)的，用人單位也負(fù)有提供必要的工作條件和工作環(huán)境，使得勞動者能實際工作的義務(wù)（Besch?ftigungspflicht）。

根據(jù)通說對實際勞動權(quán)的定義表述，實際勞動權(quán)概念有兩層含義：一方面，它既包含“實際勞動”的權(quán)利，通俗地說，就是勞動者可以要求上班，有權(quán)拒絕用人單位給他“放假”或者“待崗”；另一方面，它也意味著勞動者可以要求“從事合同約定的工作”，用人單位不能隨意決定“調(diào)動”或者“換崗”，司法判決也承認(rèn)用人單位違法改變勞動者的工作崗位是對實際勞動權(quán)的侵犯。不過，受到強(qiáng)調(diào)的，是第一層含義，也就是“勞動者可以要求實際勞動”。其原因在于，用人單位安排勞動者從事其他的、約定之外的工作時，勞動者的利益是通過其它的制度工具來保護(hù)的： 對于工作的領(lǐng)域和地點，一般都是在勞動合同中予以明確的，集體合同和企業(yè)協(xié)議中也有可能涉及，當(dāng)用人單位要求勞動者完成其他工作任務(wù)或者改變上班的地點的時候，就需要判斷這種變化是否超出在上述合同約定的范圍內(nèi)， 如果屬于范圍內(nèi)的變化，那么用人單位有“指示命令權(quán)”（Direktionsrecht）, 只要該命令“符合公平裁量”（nach billigem Ermessen），勞動者就得服從，如果超出約定范圍，用人單位就不能通過單方?jīng)Q定改變勞動者的工作崗位，如果無法和勞動者重新協(xié)商就合同變更達(dá)成一致，那么用人單位只能通過“變更解雇”（?nderungskündigung）來達(dá)到目的，此行為效力要受到德國《解雇保護(hù)法》的嚴(yán)格審查。另外，如果工作崗位的變化屬于德國《企業(yè)組織法》第95條第3款規(guī)定的“調(diào)職”情況，用人單位的這一舉措還需要取得企業(yè)職工委員會的同意。因此可以理解，為什么德國勞動法的實踐中，往往只有在用人單位不讓勞動者來上班，比如單方安排勞動者調(diào)職沒有成功就讓勞動者待崗的時候，勞動者才會提出實際勞動權(quán)來對抗，要求按照原來約定的工作條件回到原來的崗位上班。

另外，實際勞動權(quán)與“繼續(xù)勞動權(quán)（Weiterbesch?ftigungsanspruch）”宜應(yīng)加以區(qū)分。前者以勞動關(guān)系存續(xù)為前提，后者則是在用人單位單方解除勞動合同時，勞動者在提起解雇保護(hù)之訴后到法院做出生效判決的期間在原崗位繼續(xù)工作的權(quán)利。繼續(xù)勞動權(quán)又分為“《企業(yè)組織法》第102條第5款規(guī)定的繼續(xù)勞動權(quán)”和“司法中承認(rèn)的繼續(xù)勞動權(quán)”。根據(jù)德國《企業(yè)組織法》第102條第5款，用人單位做出對勞動者正常解雇的決定后，如果企業(yè)職工委員會因為特定原因表示反對，那么之后勞動者提起解雇保護(hù)之訴時，可以要求用人單位在解雇期限到期之后以原來的合同條件繼續(xù)雇用他，直至勞動法院就勞動關(guān)系是否解除做出最終生效的判決。另外，通過一系列的司法判決，聯(lián)邦勞動法院在兩種情況下承認(rèn)勞動者有繼續(xù)勞動權(quán)，首先，用人單位的解雇明顯違法時，比如沒有經(jīng)過企業(yè)職工委員會的聽證程序或者違反了禁止解雇孕婦的規(guī)定，勞動者可以主張訴訟期間繼續(xù)工作；其次，解雇保護(hù)之訴中，如果勞動者在一審中獲勝，從用人單位上訴到有效判決做出之前他可以要求回到用人單位上班，如果勞動者在一審失利而二審獲勝，那么在聯(lián)邦勞動法復(fù)審期間他可以回去上班。可見，兩種繼續(xù)勞動權(quán)都是對解雇保護(hù)之訴的補(bǔ)充，否則，勞動者經(jīng)過漫長訴訟，即使最后勝出也有可能因為脫離崗位太久難以從事原來的工作。

為了更好地理解實際勞動權(quán)的兩種含義及其與繼續(xù)勞動權(quán)的區(qū)別，我們可以舉例說明：如果某編輯的勞動合同里只是模糊固定其崗位是“本報編輯”，那報社完全可以運用指令權(quán)來確定并且變化他的工作任務(wù)；相反，如果合同里明確了他的工作是負(fù)責(zé)周末版面的娛樂新聞，沒有正當(dāng)理由，報社就不能單方面決定把他調(diào)配到日常版面去負(fù)責(zé)地方新聞，因為“調(diào)職”是對合同的重大變更，得經(jīng)過協(xié)商一致或者“變更解雇”來達(dá)成，也不能讓他待在家里別來上班，因為“待崗”是對實際勞動權(quán)的侵犯；后一種情況下，假使報社與編輯協(xié)商未成，就以企業(yè)經(jīng)營原因辭退了該編輯，而編輯認(rèn)為此舉違法，在企業(yè)職工委員會的支持下向法院提起了“解雇保護(hù)之訴”，那么從解雇通知送達(dá)到解雇期限到期的時間里，報社和編輯之間的勞動關(guān)系仍然存續(xù)，編輯可以依據(jù)實際勞動權(quán)要求照常上班，而從解雇期限到期以后到法院做出生效判決以前，編輯要求繼續(xù)上班的依據(jù)則是德國《企業(yè)組織法》第102條第5款所規(guī)定的繼續(xù)勞動權(quán)。

2． 司法實踐中確認(rèn)實際勞動權(quán)

實際勞動權(quán)得到確認(rèn)，經(jīng)過了一個漫長的過程，其中，聯(lián)邦勞動法院扮演的角色至關(guān)重要。

1896年德國《民法典》的立法者并不承認(rèn)用人單位有義務(wù)保證勞動者得以實際勞動，第611條規(guī)定，被雇用方有義務(wù)提供勞務(wù)，雇用方則有義務(wù)支付報酬?？梢哉f，雇用合同不同于買賣合同或承攬合同，買受人或訂做人既有支付對價的義務(wù)也有提貨的義務(wù)，雇傭方卻沒有義務(wù)去接受被雇用方提供的勞務(wù)。相應(yīng)的，當(dāng)時的司法界也拒絕給與勞動者要求實際勞動的權(quán)利。

然而，1911年帝國法院的某判決肯定了一個演員有登臺演出的權(quán)利，此后，司法界承認(rèn)，當(dāng)實際勞動對于勞動者有特別的意義，而用人單位在簽訂合同的時候就知曉或者應(yīng)當(dāng)知曉這個情況，那么用人單位有義務(wù)確保勞動者得以實際從事合同約定的工作。實際上，這往往只適用于很少的一群人，比如演員，運動員或者科學(xué)家，所以說，此時僅僅確認(rèn)了勞動者在例外情況下的實際勞動權(quán)。

戰(zhàn)后，隨著聯(lián)邦德國《基本法》的頒布，基本權(quán)應(yīng)該對私法產(chǎn)生什么樣的影響，成為了德國法學(xué)理論界和實務(wù)界討論的焦點問題。五十年代到七十年代間，聯(lián)邦勞動法院首任院長 Hans Carl Nipperdey及其追隨者所推崇的直接第三人效力理論盛行，“縱然不是所有基本權(quán)，亦至少有一系列的重要基本權(quán)不僅僅是針對國家的自由權(quán)，而且是整個社會生活的秩序原則，它們不需要法律作解釋性中介, 對公民間的私法關(guān)系即具有直接效力”相應(yīng)的思想也反映在聯(lián)邦勞動法院這一時期的系列判決中。1955年11月10日的一個判決中，聯(lián)邦勞動法院的第二審判庭直接援引了《基本法》的第1條和第2條作為審判依據(jù)，指出“一般而言，用人單位有義務(wù)安排勞動者實際從事合同約定的工作，否則就是對勞動者尊嚴(yán)和個性發(fā)展自由的侵犯，除非不使用勞動者對于用人單位有特殊的且值得保護(hù)的利益，原則上不允許用人單位僅支付勞動報酬的同時閑置勞動者?！币驗?，“工作是一個勞動者生活的重要組成部分，上班的地方往往也構(gòu)成了他部分的社會環(huán)境”，不勞而獲的行為一方面會折損“勞動者作為社會個體，作為一個有用的人”的形象，甚至可能造成一種印象，似乎“以前的工作都沒有價值，以至于老板寧愿浪費錢也不讓他來上班”，另一方面，“長期離開崗位，勞動者不能再工作中發(fā)揮自己才干學(xué)習(xí)新的技術(shù)，從而喪失發(fā)展自身能力的機(jī)會”。所以，只有在例外情況下，即用人單位“有特別的原因”時，比如“從解雇通知送達(dá)至解雇期限到期之間的這一段時間內(nèi)”，用人單位才可以“暫時性地”禁止勞動者上班，而且，對于是否存在這種特別原因，需要在具體案件中“嚴(yán)格審核”。對于這個判決，學(xué)術(shù)界對理論論證部分雖然不是完全同意，但是基本上都贊成其結(jié)論。在之后的幾十年內(nèi)，聯(lián)邦法院堅持并發(fā)展了它“基于一般人格利益保護(hù)實際勞動權(quán)”的理論，值得一提的是，它在1976年糾正或者說澄清了1955年判決中的一個問題，證實在解雇通知送達(dá)之后解雇期限到來之前的這一段時間內(nèi)勞動者也有要求實際勞動的權(quán)利，如果用人單位沒有特殊理由，不能單方面決定禁止勞動者上班。判決指出，勞動關(guān)系即將解除不構(gòu)成“特殊理由”，1955年的判決以此為例，只不過是因為大多數(shù)情況下，勞動者都樂得在這幾個月里拿著工資放假或者找一份新工作，用人單位也可以提前對該工作崗位做出安排，但是這并不能排除某些情況下勞動者希望能照常上班，而這也不會用人單位造成不利影響，就比如在本案中，作為銷售員的勞動者收入中有很大一部分來自于銷售額的提成，如果他在提出辭呈之后合同最終解除之前的六個月內(nèi)都不工作，即使能拿到以前的平均工資，也會錯過銷售旺季帶來的高額提成，至于用人單位“如果讓他繼續(xù)和公司客戶接觸，有可能會造成以后的競爭威脅”之抗辯，法院認(rèn)為不能成立，因為雙方已經(jīng)約定了為期一年的競業(yè)禁止義務(wù)。可見，法官還是在具體案件里具體分析，經(jīng)過比較衡量來判斷，究竟是勞動者繼續(xù)勞動的利益更值得保護(hù)，還是用人單位不讓勞動者工作的理由更為充分。

七十年代末八十年代初，基本權(quán)間接第三人效力理論開始占上風(fēng)，根據(jù)Günter Dürig的意見，基本權(quán)本身所具有的'價值秩序'應(yīng)該在對民法的概括條款進(jìn)行解釋時受到關(guān)注，私法相對于隸屬于憲法的基本權(quán)是并行的兩個體系，基本權(quán)只有通過概括條款的'中介'，才能對私法關(guān)系產(chǎn)生影響。之后，聯(lián)邦憲法法院的判決進(jìn)一步肯定了國家的“保護(hù)義務(wù)”， 也就是說，國家不僅有義務(wù)保障形式自由，也有義務(wù)促進(jìn)實質(zhì)自由，具體來說，一方面，立法者應(yīng)該制定頒行一般法層面上的保護(hù)規(guī)范，使行政和司法部門能夠依照該規(guī)范防止和保護(hù)個人不受他人侵犯，另一方面，法官應(yīng)該在解釋適用司法規(guī)范的時候與基本權(quán)保持一致。這一思想同樣影響了勞動法的理論實踐，1985年2月27日，聯(lián)邦勞動法院雖然再次確認(rèn)用人單位有義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間按照合同約定安排勞動者工作，卻不再把德國《基本法》的第1條和第2條視為直接的法律依據(jù)，而是指出，保障實際勞動權(quán)是德國《民法典》第242條誠信原則的體現(xiàn)，而在勞動關(guān)系中解釋誠信原則，就應(yīng)當(dāng)顧及到基本法保護(hù)勞動者個人尊嚴(yán)和發(fā)展自由的要求。值得指出的是，本判決的另一個亮點，是根據(jù)以往的審判經(jīng)驗總結(jié)了利益衡量的時候應(yīng)當(dāng)考慮的因素，“根據(jù)誠信原則，一定情況下，用人單位拒絕勞動者履行的利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，這時就需要進(jìn)行具體案件的利益衡量，用人單位這方面往往可以考慮它與勞動者之間的信任關(guān)系是否已經(jīng)被破壞，它是否因為訂單減少而實際無法安排工作，或者掌握商業(yè)秘密的勞動者辭職以后可能會轉(zhuǎn)向服務(wù)競爭者，而勞動者這方面則要顧及到中斷工作是否會影響他在業(yè)界的名聲，導(dǎo)致他無法完成職業(yè)培訓(xùn)或者難以更新專業(yè)技術(shù)知識等”。對于這個判決，學(xué)術(shù)界幾乎是一致叫好的，因此該判決也意味著對于實際勞動權(quán)的發(fā)展暫時告一段落。

3． 實際勞動權(quán)的界限

實際勞動權(quán)屬于可以處分的權(quán)利，因此可以通過雙方約定放棄，比如，正常解雇或者辭職的情況下，從解除合同的意思表示做出到解除合同的期限到期往往都有一段時間，雙方一般都能達(dá)成協(xié)議，讓勞動者拿著工資不用上班。但是，如果用人單位是在格式化的勞動合同中保留自己讓勞動者“待崗”的可能性，就要按照德國《民法典》第305條及以下條款判斷這種“一般條款”的有效性，如果該條款沒有明確“待崗”需要特殊原因，而是籠統(tǒng)的授權(quán)用人單位“按照需要”安排“待崗”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該條款由于不適當(dāng)?shù)嘏懦萌藛挝涣x務(wù)限制勞動者權(quán)利而無效。

前面已經(jīng)提到，除了雙方達(dá)成一致的情況，在一定情形下，用人單位也可以單方面安排勞動者“待崗”，根據(jù)1969年勞動法典立法委員會所公布的“勞動法典草案”第29條的規(guī)定，勞動者有權(quán)要求從事合同約定的工作，除非由于重大的經(jīng)營原因或者勞動者自身的原因不能期待用人單位做此安排。學(xué)術(shù)界和司法界基本上都接受了這種提法，應(yīng)該說司法界還多走了一步：聯(lián)邦法院的一系列判決已經(jīng)類型化了種種的例外情形，比如，企業(yè)停產(chǎn)，訂單減少，或者雙方的信任關(guān)系被打破，勞動者有犯罪或者其他不良行為的嫌疑，再或者解雇期限到達(dá)前繼續(xù)雇傭可能威脅到商業(yè)秘密，都可能構(gòu)成用人單位不讓勞動者上班的正當(dāng)理由。當(dāng)然，正如法院判決里一直強(qiáng)調(diào)的，具體案件中總是要結(jié)合具體情況來分析衡量雙方利益，只不過出現(xiàn)上述類型的情況時，法官會傾向于認(rèn)定用人單位讓勞動者“待崗”的利益比勞動者“上崗”的利益更加值得保護(hù)。

4． 受領(lǐng)遲延和支付勞動報酬的義務(wù)

在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者愿意而且有能力提供勞動，用人單位卻不接受，此時不管是否出現(xiàn)了實際勞動權(quán)的例外情況，用人單位作為債權(quán)人都陷入了“受領(lǐng)遲延”（Annahmeverzug），按照德國《民法典》第615條的規(guī)定，得向勞動者支付往常的勞動報酬。也就是說，即使用人單位有理由安排勞動者“待崗”，勞動者的工資也不能停發(fā)或者少發(fā)，比如超市員工有偷竊嫌疑的時候，超市可以單方面決定給員工放假，但是工資照舊。只有在極端情況下，比如繼續(xù)讓某個員工上班可能會危及到上司或者同事的人身安全，才可以免除用人單位繼續(xù)發(fā)放勞動報酬的義務(wù)。

5． 侵犯實際勞動權(quán)的后果

用人單位侵犯實際勞動權(quán)，首先，勞動者可以按照德國《民事訴訟法》第259條提起給給付之訴，因為不可能溯及既往，該給付針對未來的時間，具體就是要求用人單位在判決做出以后創(chuàng)造條件安排勞動者重返崗位。如果訴訟過程中勞動者由于沒有實際勞動而可能遭受較大損失，比如飛行員因為停飛時間太長可能失去執(zhí)照，他可以根據(jù)德國《民事訴訟法》第940條申請先予執(zhí)行，也就是在訴訟結(jié)束之前回到原來的工作崗位。如果用人單位逾期不履行生效判決，法院可以根據(jù)德國《民事訴訟法》第888條強(qiáng)制執(zhí)行，還可以根據(jù)德國《勞動法院法》第61條第2款勒令其支付遲延履行金。其次，有學(xué)者提出，如果因為用人單位無故安排勞動者“待崗”導(dǎo)致勞動者工資以外的財產(chǎn)損失，比如本來可能獲得的小費或者傭金，勞動者得根據(jù)德國《民法典》第280條第1款要求損害賠償。最后，勞動者有權(quán)提出“非常解雇”，并可以根據(jù)德國《民法典》第628條第2款要求用人單位賠償合同解除導(dǎo)致的損失。

三、 在我國確認(rèn)實際勞動權(quán)的現(xiàn)實意義

1． 理念塑造：飯碗還是職業(yè)生涯？

從德國勞動法確認(rèn)實際勞動權(quán)的歷史軌跡，我們可以看出來，德國學(xué)界和司法界對于“勞動對于勞動者有什么利益”這個問題的回答經(jīng)歷了一個不斷演變的過程：一開始否定用人單位支付勞動報酬以外的受領(lǐng)義務(wù)，說明按照當(dāng)時的觀念，工作只是謀生的飯碗； 后來承認(rèn)例外情況下勞動本身有特殊的意義，比如對演員科學(xué)家這些群體而言，能夠登臺表演或者進(jìn)行研究可能比獲得報酬更為重要；再后來，全面肯定所有勞動者都有實際勞動權(quán)，不管他的職業(yè)是否有特殊性，也無論他從事的是體力勞動還是腦力勞動。其實，雖然聯(lián)邦勞動法院首先是直接援引人的尊嚴(yán)和個性自由發(fā)展這兩項基本權(quán)，后來則提出解釋誠信原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)基本權(quán)的要求，其依據(jù)的理念是一樣的：勞動對于勞動者而言既有物質(zhì)利益，也有人格利益，工作向勞動者提供的不僅是生存保障，也是發(fā)展空間。

我們國家的勞動法同樣應(yīng)該塑造這樣的理念，明確勞動不僅是謀生的飯碗，也是勞動者實現(xiàn)職業(yè)規(guī)劃和人生理想的途徑，從這樣的理念出發(fā)保護(hù)勞動者的實際勞動權(quán)。 也許有人會提出，應(yīng)當(dāng)考慮我國的國情，現(xiàn)階段很多民工還被拖欠工錢，討論這個命題還為時過早，筆者不能茍同，當(dāng)前保障勞動者獲得勞動報酬的權(quán)利固然是首要的任務(wù)，但是并不能忽略勞動者其他的利益需求，軟件工程師固然有需要參與不同的項目更新專業(yè)知識，而對于流水線上的工人，就算沒有什么職業(yè)規(guī)劃，在工作中和同事交流協(xié)作，作為群體中的一員獲得尊重，同樣很重要。況且，勞動者的整體結(jié)構(gòu)正在發(fā)生變化，腦力勞動者在逐步增加，工作對于勞動者發(fā)展自身技能、樹立自信心、獲得成就感的意義將愈發(fā)重大。正如馮彥君先生指出的那樣，“長期以來, 我們習(xí)慣于在保障生存的意義上來理解勞動權(quán)與勞動法, 這并不為錯, 但僅僅從這一層面來認(rèn)知勞動權(quán)與勞動法, 就不僅淡化甚至泯滅了勞動權(quán)與勞動法的人文主義品格, 而且不可避免地減失了勞動權(quán)與勞動法的發(fā)展動力與空間?！?/span>

2． 現(xiàn)實作用：促進(jìn)勞動合同的實際履行，規(guī)范勞動合同的變更

上面已經(jīng)提到，德國勞動者主張實際勞動權(quán)，往往是出現(xiàn)兩種情況時：用人單位無故安排勞動者待崗，或者調(diào)職未果拒絕勞動者上班。按照我國勞動法的理解，這應(yīng)該屬于勞動合同的履行和變更的范疇，那么，如果不確立實際勞動權(quán)，依靠現(xiàn)行的制度能夠解決上述問題保護(hù)勞動者的權(quán)益嗎？

我國現(xiàn)行法中，除了工資支付和勞動安全方面的少數(shù)幾個單行法外，直接規(guī)制勞動合同履行和變更的內(nèi)容是很有限的：關(guān)于勞動合同的履行，《勞動法》只在第17條第2款簡單地提到“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)”，正如姜穎先生分析的，“這是由于我國勞動法指定時間正是我國改革開放初期，市場體制下的勞動關(guān)系還未真正建立，勞動合同制度也剛剛建立實施，勞動關(guān)系相對簡單，勞動合同履行的問題還未顯現(xiàn)出來，立法者對此也沒有充分認(rèn)識，勞動合同的履行幾乎成為立法的空白。這使得在勞動法頒布后的十年間，特別是近年來由于企業(yè)改制時勞動關(guān)系更趨復(fù)雜，勞動合同在履行過程中的種種問題由于沒有法律依據(jù)而無法解決，極大影響了勞動合同履行質(zhì)量和勞動關(guān)系的穩(wěn)定。因此，對這一問題的研究制度非常必要，勞動合同法應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)勞動法的空白和缺憾，建立一個比較健全的勞動合同履行制度?！?/span> 然而，《勞動合同法》對此的貢獻(xiàn)也很有限：雖然“勞動合同的履行和變更”得以獨立成章，但是條文僅有六條，除了第29條強(qiáng)調(diào)了“全面履行”的原則以外，第30條、第31條以及第32條分別針對的是防止拖欠工資，限制加班，確保勞動者安全健康這幾個目前勞動合同履行中的突出問題，第33條和第34條規(guī)定了用人單位名稱等情況變化不影響履行，用人單位合并分立勞動合同繼續(xù)履行。對勞動合同的變更的規(guī)定就更加缺乏了，《勞動合同法》的第35條相對于《勞動法》的第17條第款，除了重復(fù)了“協(xié)商一致”的原則，創(chuàng)新之處就只在于“書面形式”的要求。

應(yīng)該說，這樣簡單的法律規(guī)定和現(xiàn)實中勞動合同履行與變更的復(fù)雜情況是極其不相適應(yīng)的。勞動合同履行過程中出現(xiàn)的具體問題如何解決，工作崗位工作地點等事項需要變更應(yīng)該怎么處理，只能依賴勞動合同的約定和規(guī)章制度的規(guī)定來明確，問題在于，單個勞動者的談判能力弱小，往往只能接受用人單位擬定的格式合同。對于規(guī)章制度的制定，勞資雙方幾經(jīng)博弈，按照《勞動合同法》第4條的定稿，雖然要求“經(jīng)全體職工代表大會討論”、“與工會或職工代表平等協(xié)商”并“公示和告知勞動者”，但是立法者還是把協(xié)商不一致時的最后決定權(quán)給了用人單位，在目前職工代表大會不完善、基層工會難以代表職工集體利益的現(xiàn)實下，很難保證僅通過這種程序上的要求就能保障用人單位規(guī)章制度內(nèi)容的合理合法，勞動合同履行和變更中勞動者的權(quán)益保護(hù)還是需要國家公權(quán)力的干預(yù)。

但是，勞動行政保障和司法判決的監(jiān)督又是否到位呢？

先來看合同履行方面，以單位安排待崗為例：用人單位強(qiáng)令職工在法定退休年齡之前五年待崗領(lǐng)取三百元的待崗工資，勞動者舉報卻被告知“不屬于勞動監(jiān)察范疇”；用人單位名為年度考核促進(jìn)內(nèi)部競爭機(jī)制，實為變相“末位淘汰”逼迫待崗勞動者自動辭職，仲裁庭認(rèn)為其《待崗管理辦法》的“內(nèi)容、程序符合勞動法律法規(guī)，依法具有約束力?！?/span>；勞動者健康狀況不佳，用人單位先是不放病假而是建議勞動者待崗，后又單方停止待崗協(xié)議的履行，法院判定“實際不履行勞動合同的時間已超過3個月，單位解除勞動關(guān)系并無不當(dāng)”。可見，在沒有明確法律規(guī)定的情況下，勞動監(jiān)察和司法都采取了“甩包袱”的做法，回避討論待崗的合法與否，因此，什么情況下安排勞動者待崗，此間待遇如何，完全都是由雙方約定或者是規(guī)章制度來明確的，上面已經(jīng)分析過，最后基本上就是由用人單位的單方意志決定，帶有很大的隨意性。

相對而言，勞動合同的變更或者由此引起的合同解除更為常見，司法中對此的討論也更多，其中用人單位單方面改變勞動者工作崗位，也就是調(diào)職，尤為容易引發(fā)糾紛。在沒有簽訂勞動合同或者勞動合同約定不明的情況下，仲裁往往傾向于援引原勞動部1996年《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》，即“按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法律斯能夠而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)。”然而，常見的情況是勞動合同中約定或者規(guī)章制度中規(guī)定了“用人單位有權(quán)根據(jù)經(jīng)營需要以及勞動者的工作能力和表現(xiàn)調(diào)整其工作，勞動者必須服從安排”。對此，仲裁中主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，該條款有效，企業(yè)有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化變更職工的崗位，另一種觀點則認(rèn)為，企業(yè)變更職工的崗位必須是在法定情形出現(xiàn)時或者經(jīng)過協(xié)商一致，企業(yè)不能依照勞動合同中的約定強(qiáng)行變更職工單位。法院對這個問題似乎也沒有明確的答案，在“北京用友軟件工程有限公司與張越勞動爭議”一案中，勞動合同中約定張越從事市場營銷工作，但“公司有權(quán)根據(jù)經(jīng)營管理的需要調(diào)整張越的工作崗位及職務(wù)，張越無正當(dāng)理由不得拒絕”，之后，張越懷孕，公司書面通知按照合同約定將其崗位由市場經(jīng)理調(diào)整為行政助理，工資由6000元降為2000元，一審法院認(rèn)為，“根據(jù)企業(yè)自身經(jīng)營狀況和經(jīng)濟(jì)效益自主確定職工崗位及工資水平系屬用人單位的經(jīng)營管理權(quán)限，本院不予干涉?！倍彿ㄔ焊呐?，指出“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿，協(xié)商一致的原則，不得違反法律行政法規(guī)的規(guī)定。用友工程公司未能對其與張越協(xié)商一致，提供充分證據(jù)。另外，根據(jù)《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》，用人單位不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資。因此，用友工程公司單方面做出的，未經(jīng)張越同意的調(diào)整張越崗位工資的決定，違反了有關(guān)法律規(guī)定?！?/span>很明顯，兩級法院都沒有就合同條款約定的效力問題做評判，一審法院直接就認(rèn)為這種調(diào)整屬于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的范疇，放棄了干預(yù)；二審法院的判決理由雖然寫的是“沒有經(jīng)過協(xié)商而且違反婦女保護(hù)”,但是根據(jù)承辦法官自己點評分析，法官承認(rèn)了“軟件公司有權(quán)在一定條件下變更張越的工作崗位及工資，且該項權(quán)利屬于用人單位經(jīng)營自主權(quán)的范疇?！钡怯终J(rèn)為“并不代表軟件公司可以單方任意變更張越的崗位及工資，該公司并未提供相應(yīng)證據(jù)證明張越在此期間的工作表現(xiàn)不能滿足其原崗位工作的需要，對其調(diào)崗決定不能說明其合理性”，實際上意見基本和勞動部《復(fù)函》一致?？偨Y(jié)起來，仲裁和法院大致就是兩種意見：一種認(rèn)為工作崗位的調(diào)整完全屬于用人單位經(jīng)營自主權(quán)的范疇，另一種認(rèn)為只有在法定情形出現(xiàn)時，也就是“勞動者患病或非因工負(fù)傷”以及“勞動者不能勝任工作”這兩種情況下，用人單位可以單方面決定調(diào)整其工作崗位，其它情況下調(diào)職都需要得到勞動者同意，否則無效，甚至在“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”的時候，用人單位也必須先和勞動者協(xié)商，達(dá)不成一致才能解除合同。筆者認(rèn)為，第一種意見顯然是不符合勞動法的理念的，沒有顧及勞動者的利益可能受損，忽視了勞動者通過相應(yīng)的崗位工作實現(xiàn)職業(yè)規(guī)劃和自身價值的需要，第二種意見則過分限制了用人單位的經(jīng)營自主權(quán)，沒有意識到企業(yè)經(jīng)營中客觀需要統(tǒng)籌配置并調(diào)整各種要素，也包括人力資源。

可見，在我國現(xiàn)行法的框架下，由于法律模糊，理念滯后，缺乏一個能與企業(yè)“經(jīng)營自主權(quán)”相對應(yīng)相抗衡的勞動者的權(quán)利，不可能期待仲裁或者法院判決中會像德國法院那樣從“基本權(quán)利”或者“誠信原則”中主動推導(dǎo)出來用人單位相應(yīng)的照顧和促進(jìn)義務(wù)，所以，在目前修改法律并不現(xiàn)實的情況下，完全可以考慮通過我國人保部制定部門規(guī)章或者最高院出臺司法解釋的方式，承認(rèn)“勞動者有權(quán)要求實際從事約定的工作”。與德國法中不同，我國勞動法缺乏限制“調(diào)職”的其它制度，因此，在我國確立“實際勞動權(quán)”不應(yīng)當(dāng)只強(qiáng)調(diào)其 “實際勞動”的含義，而是更加應(yīng)該突出勞動者可以要求從事“約定的工作”，也就是說，實際勞動權(quán)不僅是用人單位無故安排待崗時勞動者可以主張的權(quán)利，也是用人單位隨意決定調(diào)動其崗位時可以提出的抗辯。為了更好地理解，可以上面的案件為例：按照德國勞動法的思路，從銷售經(jīng)理變成行政助理，顯然超出了合同約定范圍，也就不再屬于用人單位指揮命令權(quán)的范疇，如果不能和勞動者協(xié)商取得一致，用人單位就只能發(fā)出“變更解雇”的通知，這時勞動者有三種選擇，第一，完全接受；第二，拒絕并提起解雇保護(hù)之訴；第三，勞動者有保留地接受變更，先換到行政助理的崗位上，然后在收到上述通知后三個星期內(nèi)提起“變更解雇保護(hù)之訴”，由法院審查該變更理由，衡量雙方利益，做出判決，如果認(rèn)定變更合理，則勞動者繼續(xù)留在行政助理的崗位上，如果認(rèn)定不合理，則恢復(fù)勞動者市場經(jīng)理的職務(wù)。也就是說，勞動者做出第三種選擇既保住了工作避免失業(yè)，又獲得了讓法院審核崗位變更是否合理的機(jī)會。然而，我國勞動法律中沒有類似的制度，近期內(nèi)改動關(guān)于勞動合同解除的制度也是不現(xiàn)實的，確立實際勞動權(quán)，則基本可以達(dá)到一樣的效果，勞動者得以在保證勞動關(guān)系存續(xù)的前提之下起訴要求按照合同約定履行，法院也可以在具體案件中衡量勞動者的“實際勞動權(quán)”和用人單位的“經(jīng)營自主權(quán)”孰輕孰重，判斷變更是否合理。

四、 結(jié)語

所謂藝術(shù)來源于生活，現(xiàn)實中和海萍有類似經(jīng)歷的勞動者不在少數(shù)。曾經(jīng)有一則報道題名為“是誰導(dǎo)演了史上最貴清潔工的鬧劇”，某公司“資深策劃”懷孕，公司一紙通知，薪水保持9000元不變，但將其崗位調(diào)整為“保潔員”，并告知“如果不簽就算曠工”，孕婦提出異議，公司表示，既沒有解雇也沒有降薪，“所有決定均符合勞動法”，媒體評論“在資強(qiáng)勞弱的現(xiàn)實語境下，有的勞動者遭遇不公待遇后，往往不得不選擇忍辱負(fù)重，委曲求全。對這樣的隱性侵權(quán)，我們的法律如何為勞動者說話？” 筆者希望，本文的論述已經(jīng)能夠使讀者有明確的答案：確立實際勞動權(quán)。