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[案情]

　　2008年7月11日22時許,被告人雷某等十多人在廣西蒙山縣城新世紀廣場吃宵夜時遇見與他們有素有積怨的何某等人,雷某等人即沖上去毆打何某等人,雙方用木椅對打了約一分鐘,當公安民警趕到現(xiàn)場后,雙方便散開,雷某等人便繼續(xù)在夜宵攤飲酒。何某等人被打后便邀集了鄧某等人持刀來找雷某算帳,被雷某、李某、韓某等二十多人持木椅打跑。雷某等人估計對方還會來打架,便準備了砍刀、鐵水管等械具放在宵夜攤旁邊準備打架時使用。何某等人被打后又邀集成某等人來幫忙,雷某、韓某等人持砍刀、鐵棍,李某持木椅沖向何某等人,何某等人被打后跑開。經(jīng)鑒定:何某等二人構(gòu)成輕微傷。

　　[評析]

　　本案中的疑點是:被告人李某拿木椅追打?qū)Ψ?是否屬于“持械”聚眾斗毆的量刑情節(jié)?

　　我國刑法第292條規(guī)定,聚眾斗毆的,對首要分子和其他積極參加的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一,對首要分子和其他積極參加的,處3年以上10年以下有期徒刑:……(四)持械聚眾斗毆的。由于聚眾斗毆的一方或雙方在相互攻擊中使用器械,極易造成參與斗毆的他方、己方、甚至無辜群眾受傷,具有嚴重的社會危害性,因此將持械斗毆作為加重處罰情節(jié)是必要的,符合罪刑相適應的要求。但由于對于何為“持械”目前沒有相關(guān)的規(guī)定,實踐中對于如何認定聚眾斗毆中的“持械”存在較大分歧。

　　1、對'械”的認定

　　在現(xiàn)代漢語詞典中,“械”有三種解釋:一是器械;二是武器;三是枷和鐐銬之類的刑具。在日常生活中,單獨使用“械”的情況比較少,多數(shù)與其他詞連用,如機械、械具、槍械等。筆者認為,判斷聚眾斗毆犯罪中行為人持的物品是否屬于“械”,應從該物體的殺傷機能及物理屬性兩個方面來判斷:一方面、對人體殺傷機能的大小,“械”必須能對人體造成傷亡,刑法之所以規(guī)定“持械”斗毆為聚眾斗毆罪中的加重處罰情節(jié),就是因為使用“械”斗毆容易造成人員傷亡的嚴重后果,對人體殺傷機能越大的物品,越容易被認定為“械”,如槍支;另一方面、是否具有堅硬的物理屬性,“械”不限定于國家禁止個人攜帶的管制刀具,具備一定硬度的物理屬性、在外形上容易感知、一旦使用起來就會給人以威懾、恐慌的物品,如鐵管、磚塊、石頭、木棍等。領(lǐng)帶、電線、皮帶等物體可以成為殺人工具,但由于不具備堅硬的物理屬性,不能稱之為“械”。

　　本案被告人李某使用的木椅,屬于木質(zhì)結(jié)構(gòu),表面上具有堅硬的物理屬性,但從木椅的結(jié)構(gòu)來看,是由數(shù)條小木條及數(shù)個小鐵釘固定,但一旦遇中等力度撞擊之后,木椅的小木條就會散落,小木條不足以致人傷害,因此,由于該木椅一方面整體結(jié)構(gòu)上缺乏堅硬的物理屬性,另一方面對人體的殺傷機能也相對較小,不宜認定為 “械”。但應當注意,并非所有的持木椅斗毆均不認定為持“械”,如果木椅的結(jié)構(gòu)非常堅硬,足以致人傷害,或者實際上已造成輕傷以上,可以認定為持“械”。

　　2、對于未持械的李某,是否需承擔持械斗毆的責任?

　　對此問題不能一刀切,應遵循主客觀相統(tǒng)一原則和共同犯罪理論,區(qū)別不同的情況,作出不同的處理:

　　如果在斗毆前對使用械具約定不明或者沒有約定的,如果不加區(qū)分的將部分持械方的全部成員均認定為'持械',容易擴大打擊面,不符合罪責刑相適應的原則,在此中情形,首要分子和使用器械者應承擔'持械'責任。如果在斗毆前明確約定不使用器械,個別行為人私自攜帶并使用器械的,由于這種行為已經(jīng)超出了共同犯罪的“持械聚眾斗毆”的共同犯罪故意,為實行過限。

　　如果斗毆前,一方約定持械的,應認定該方均'持械',因為未持械者主觀上已經(jīng)認識到己方有人持械,其形式上雖未持械,但實質(zhì)上對持械的事實是知道的,且因部分人持械,在一定程度上堅定了其犯罪意志,在實際斗毆過程中,未持械者往往利用有人持械這種不法狀態(tài)實施斗毆,并在斗毆過程中與持械者互相配合,具有極大的社會危害性。因此,此時應認定該方未持械者具有'持械'情節(jié),在本案當中,被告人雷某、韓某、李某等人在斗毆前,已商議并準備刀、棍等進行打架,對“持械”是有約定的,雖然被告人李某在斗毆中未“持械”,但仍然應依共同犯罪的理論追究其積極參與“持械聚眾斗毆”的刑事責任,量刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑,鑒于被告人李某在共同犯罪中起次要作用,為從犯,依法對其適用減輕處罰。

　　總之,認定“持械聚眾斗毆”是一個較為復雜的問題,在界定過程中我們必須考慮器械本身具有的傷害人身安全的可能性、物理屬性,并結(jié)合首要分子及使用者的主觀心態(tài)以及外在行為,進行綜合判斷,準確認定行為人在聚眾斗毆中的不同地位和作用,以便正確對被告人定罪量刑,有利于被告人的改造自新,同時,也有利于保障人權(quán)。

　　(作者單位:廣西蒙山縣檢察院)