招標投標法第四十六條立法建議

fjlhl 2016-06-16

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     《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招投標法）對于招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的禁止性規(guī)定有以下條款：
     1、第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/b>
    2、第五十九：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！?/b>
    根據(jù)上述規(guī)定，招標人與中標人對雙方簽訂的中標合同合同實質(zhì)性內(nèi)容不能進行變更。這一規(guī)定對于建設(shè)工程實踐有重要影響：既有良好的規(guī)范作用，又因為內(nèi)容籠統(tǒng)、寬泛而帶來明顯的消極影響。
    將要產(chǎn)生的《招投標法實施條例》理應對此進行具體明確的規(guī)定，但是遺憾的是，《招投標法實施條例》（征求意見稿）中對此沒有涉及。
    現(xiàn)就《招投標法實施條例》對此應予規(guī)定，應如何規(guī)定進行簡要闡述：
  一、現(xiàn)行法律規(guī)定的必要性：
    發(fā)出中標通知書，簽署中標合同，就確定了合同的實質(zhì)性內(nèi)容。如果在投標人中標后，允許雙方對原招標過程中已經(jīng)確定的合同實質(zhì)性內(nèi)容進行變更，這將使公開招標活動徒有其表，失去了它原有的意義?！墩型稑朔ā分械拇丝钜?guī)定維護了合同的嚴肅性，并保護了市場穩(wěn)定，同時兼顧保護合同當事人以及其他投標人和社會公眾的利益，體現(xiàn)了招標投標活動公開、公平、公正、誠實信用的原則。
    這一規(guī)定，能夠?qū)υ趯嵺`中經(jīng)常出現(xiàn)招標人與投標人為了共同謀取不正當利益，對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行修改，達到虛假招標，規(guī)避招標的目的；招標人或投標人單方利用自身優(yōu)勢，誘騙迫使對方簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議等違規(guī)行為起到震懾作用，因此是非常必要的。
  二、現(xiàn)行法律規(guī)定存在的弊端：
    該條法律規(guī)定在保護各方權(quán)利義務關(guān)系，體現(xiàn)了招標投標活動公開、公平、公正、誠實信用的原則的同時，也存在一些問題：
   （一）對合同變更法定事由的阻卻：
    在市場經(jīng)濟中，有時客觀情況變化非常大，一味地禁止雙方改變合同的內(nèi)容是不恰當?shù)模@樣會阻礙經(jīng)濟活動的正常進行。在合同的履行過程中，當事人雙方往往會遇到以下一些問題：1、承包人的合理化建議導致合同造價的降低； 2、招標方需要的更改而導致施工設(shè)計方案、建筑施工的面積、建設(shè)工期及工程價款等方面的變更；3、當事人因經(jīng)營狀況惡化需要縮減預算；4、因物價暴漲、匯率變化等原因?qū)е鹿こ虄r款發(fā)生變化的情況，等等。這些都會涉及到中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，而且而這些變更多數(shù)都是合理的，而招投標法對于簽署中標合同后簽署對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更的協(xié)議都是禁止的。出現(xiàn)上述的情況如何處理？
    如果嚴格依照法律的規(guī)定，就應該重新組織招標。但是這顯然不行，這樣一來，不但程序上會出現(xiàn)不必要的重復與繁冗，更會直接影響到工程的進度，變相增加了工程項目的預算，這樣有悖于市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。
    如果通過簽訂補充協(xié)議或簽證對中標合同內(nèi)容進行調(diào)整，又違反招投標法強制性規(guī)定，更有被視為臭名昭著的“黑白合同”、“陰陽合同”之嫌。何去何從？當事人難以選擇。
    （二）在《中華人民共和國標準施工招標文件》（2007年版）關(guān)于變更和價格調(diào)整的規(guī)定中，對于招投標合同實質(zhì)性的變更情形都做出了相應的規(guī)定。如由于承包人的合理化建議、計日工價的變更、物價波動、法律變化等原因引起的價格調(diào)整；在合同履行過程中，取消合同中任何一項工作，但被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實施；改變合同中任何一項工作的質(zhì)量或其他特征；改變合同工程的基線、標高、位置或尺寸；改變合同中任何一項工作的施工時間或改變已批準的施工工藝或順序；為完成工程需要追加的額外工作從而引發(fā)合同實質(zhì)性內(nèi)容變更的情況是被允許的。
     顯然，《中華人民共和國標準施工招標文件》（2007年版）的有關(guān)規(guī)定與《招投標法》第四十六條規(guī)定之內(nèi)容也是相沖突的。這更說明了對招投標法上述規(guī)定進行具體化、明確化的必要性。
   三、立法建議：
     針對上述問題，我認為應當在未來的《中華人民共和國招投標實施條例》中對這一問題做出如下方面的具體規(guī)定：
    （一）對合同實質(zhì)性內(nèi)容做出規(guī)定
     合同的實質(zhì)性內(nèi)容是指建設(shè)工程施工合同中確定雙方當事人基本權(quán)利與義務的條款。
     根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第三十條 “承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！钡囊?guī)定，合同法中對于合同的實質(zhì)性內(nèi)容做出了相應的規(guī)定，然而當事人雙方通過招投標活動簽訂的合同，具有自身的特殊性。作為一種特殊的合同，在立法時應當在合同法第30條的基礎(chǔ)之上對招投標合同的實質(zhì)性內(nèi)容做出具體的規(guī)定。
     《中華人民共和國招標投標法釋義》（一下簡稱釋義）對《招投標法》第46條第一款的“實質(zhì)性內(nèi)容”做出了規(guī)定，是指投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容。但是由于釋義相較于法律規(guī)定來講，缺乏法律的權(quán)威性和強制力。所以，我認為應在《招投標法實施條例》中明確規(guī)定建設(shè)工程招投標合同的“實質(zhì)性內(nèi)容”應當包括工程質(zhì)量、工程價款和工程期限等施工合同核心內(nèi)容。
    （二）對于禁止對合同實質(zhì)內(nèi)容進行變更，要進行“量”的細化：
     我認為在涉及到合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，如工程價款、工程期限、工程質(zhì)量等變更的時候，不應不論數(shù)量多少，一概禁止，應有量的細化。也就是說，當合同實質(zhì)性內(nèi)容的變化不超過一定的幅度時，可以允許，以體現(xiàn)效率原則。
    （三）對合同實質(zhì)性內(nèi)容的正當變更做出具體規(guī)定
     對于存在變更法定事由，應當在法條中做出細化的規(guī)定，以便于司法實務操作。合理的變更應包含以下方面：
     1、招標文件中，對于合同變更事項已做出明確規(guī)定的：
     在招標活動中，招標文件中的合同文本往往包含著一些合同的變更條款，并約定了變更規(guī)則。如在《中華人民共和國標準施工招標文件》（2007年版）關(guān)于變更和價格調(diào)整的規(guī)定中，對于招投標合同實質(zhì)性的變更情形都做出了相應的規(guī)定。如由于不可抗力、變更估價、承包人的合理化建議、物價波動、法律變化等原因引起的價格調(diào)整從而引發(fā)合同實質(zhì)性內(nèi)容變更的情況是被允許的，只要建設(shè)工程中標合同中約定了相應變更條款，價款、工期的調(diào)整依據(jù)中標合同約定進行變更。此種合同約定在招標活動開始時便公平公開的展現(xiàn)在每一位投標人面前，且未損害其他未中標人的合法權(quán)益和社會公共利益，因此應當是正當?shù)淖兏?br>      2、如果雙方未就合同實質(zhì)性內(nèi)容變更進行約定的，則下列內(nèi)容應視為可以正當變更的情形：
    （1）不可抗力
     ①自然因素：如地震、洪水、臺風等。
     ②社會因素：如政府政策的變更，規(guī)劃的調(diào)整等。
    （2）意外事件，一般是指因當事人故意或過失以外，由于不能抗拒不能預見的原因，因偶然因素引起的后果。
    （3）情勢變更，當事人有理由因自身情況發(fā)生根本性變化而變更
     《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》，本解釋第二十六條規(guī)定了情勢變更原則：“合同成立以后客觀情況發(fā)生看當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?br>       此種情形下的變更，應當以下列情形為前提條件：①、須有情勢變更的事實；②、情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前；③、情勢變更須是當事人所不能預見的，且有不可預見之性質(zhì)；④、因情勢變更而使原合同的履行顯失公平。
     3、合同雙方經(jīng)協(xié)商一致變更合同實質(zhì)性內(nèi)容，只是加重中標方責任的：
     在招投標活動公平合理開展的前提下，招標人與中標人依照招標文件和投標文件簽訂合同后，雙方經(jīng)協(xié)商一致對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行更改的，且此種更改只是加重中標人責任的，這種更改應視為正當。如：折減工程款、工程尾款的延期給付、縮減工程工期、提高工程質(zhì)量、加長工程保修期等。
     因為此種情形之下變更之后的結(jié)果，對中標人的要求更加嚴苛，并非出于招標方與中標方相互約定以非法牟取中標方中標為目的的。同時這也不會損害其他投標人利益，因為在評標過程中，中標方的投標方案已經(jīng)是眾多投標方案中最為優(yōu)化的。因方案自身的優(yōu)化奪取中標顯然是合理的中標。其他中標人在招標中尚且不能勝過中標人，在加重中標人責任時，就更無法與中標人競爭了。此種變更不會剝奪其他投標人的商業(yè)機會，應屬于合理情形下的變更，應當被法律所允許。
     一個中標工程中，發(fā)包人欠尾款1000萬元，承包人同意在發(fā)包人一次性付款的情況下，可以減收50萬元，收取950萬元即可。這顯然改變了中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，但是這樣的約定難道會被禁止嗎？顯然不會。禁止是可笑和荒唐的。
     綜上所述，未來施行的招投標法實施條例，應當對招投標法第四十六條規(guī)定的“……….招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！钡膬?nèi)容進行具體明確的規(guī)定。