法律讀庫編者按：北京市人民檢察院劉哲檢察官認(rèn)為，起訴書不僅是一份法律文書，它同時也代表著一系列法律制度和司法理念，他以“起訴書的敘述性及相關(guān)制度構(gòu)建”為主題推出系列文章。

今天推送的是第八篇：日本的訴因制度。

在刑事審判對象問題上，現(xiàn)代日本走上了一條既不同于大陸法系也不同于英美法系的道路，在其現(xiàn)行刑事訴訟法上，它既保留了傳統(tǒng)的公訴事實(shí)概念，同時又輸入了英美法系的訴因概念，因此，在審判對象問題上，它既沒有徹底的與大陸法系決裂，又沒有完全向英美法系靠攏，而是試圖在兩者之間找到一個結(jié)合點(diǎn)，以尋求某種平衡。

由于在日本現(xiàn)行法中同時具有公訴事實(shí)和訴因兩個概念，因此“訴訟對象是公訴事實(shí)還是訴因，成為日本戰(zhàn)后刑事訴訟理論中最重要的爭論焦點(diǎn)之一”。（魯蘭：《牧野英一刑事法思想研究》，中國方正出版社 1999 年版，第 270 頁。）在日本刑事訴訟理論中，所謂訴因說是指：僅僅以起訴書中記載的事實(shí)作為訴訟對象，盡管該觀念包含一定的幅度，但其幅度是微乎其微的。原則上法院的審判就只能針對該訴因作出“是”與“否”的判斷。而所謂公訴事實(shí)說是指：即便導(dǎo)如入了訴因制度，并沒有使訴訟對象發(fā)生變化，仍然是以前的公訴事實(shí)。起訴書中記載的事實(shí)就不用說了，即便沒有記載，根據(jù)公訴事實(shí)同一的原則，仍然預(yù)定為是審判能夠涉及的范疇。（魯蘭，第 272 頁。）不過在理論上，訴因說是通說，并且判例也確定了訴因就是審判對象。（田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社 2000 年版，第 169 頁。）

那么如何理解“訴因”呢?它與英美法系的“訴因”是否相同呢?《日本刑事訴訟法》第256 條「起訴書、訴因、罰條]規(guī)定：“提起公訴，應(yīng)當(dāng)提出起訴書。起訴書，應(yīng)當(dāng)記載下列事項(xiàng)：一、被告人的姓名或其他足以特定為被告人的事項(xiàng)；二、公訴事實(shí)；三、罪名。公訴事實(shí)，應(yīng)當(dāng)明示訴因并予以記載。為明示訴因，應(yīng)當(dāng)盡可能地以日時、場所及方法，特別指明足以構(gòu)成犯罪的事實(shí)。罪名，應(yīng)當(dāng)示知應(yīng)予適用的處罰條文并予以記載。但處罰條文記載錯誤，只要不存在對被告人的防御產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性不利的危險(xiǎn)，就不影響提起公訴的效力”。單從該條的字面看，似乎日本的訴因不包括罪名，而僅指英國起訴書中的“罪行陳述”部分。不過，與美國法和加拿大法的理解一樣，日本法上的訴因與英國法上的訴因的差異也僅是形式上的，根據(jù)日本學(xué)說上的解釋，訴因既包括事實(shí)性要素，也就是那些足以特定某一犯罪構(gòu)成的事實(shí)情況，也包括法律性要素，即那些使事實(shí)性要素在法律上特定化的法律構(gòu)成。有的學(xué)者甚至明確指出，由于不會有脫離法律構(gòu)成的法律事實(shí)，因此應(yīng)該確定訴因的法律要素：在起訴書中表示法律構(gòu)成實(shí)際意味著訴因的表明，而表示具體的事實(shí)則意在確定訴因。（田口守一，第 139 頁。）

日本法刑事審判對象最大的特點(diǎn)是訴因變更制度的存在，《日本刑事訴訟法》第 312 條第 1 款、第 2 款規(guī)定：“法院在檢察官提出請求時，以不妨礙公訴事實(shí)的同一性為限，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許追加、撤回或者變更記載于起訴書的訴因或者罰條。法院鑒于審理的過程認(rèn)為適當(dāng)時，可以命令追加或者變更訴因或者罰條”。因此，它既不同于原則上不允許變更訴因的英美法，也不同于不實(shí)行訴因制度的大陸法。雖然它的審判對象是訴因，但通過變更，檢察官可以對同一公訴事實(shí)的其他事實(shí)進(jìn)行追訴，法官也可以對同一公訴事實(shí)的其他事實(shí)進(jìn)行審判；雖然它也可以對同一公訴事實(shí)的其他事實(shí)進(jìn)行追訴和審判，但是這些事實(shí)只有通過變更這種方式能成為現(xiàn)實(shí)的審判對象，而在變更之前，它們只是潛在的審判對象。理解訴因變更制度的兩個關(guān)鍵性問題是在什么情況下需要變更訴因以及變更的界限在哪里。關(guān)于第一個問題，日本的學(xué)說和判例認(rèn)為如果只要訴因事實(shí)稍有不同都需要變更的話，則程序會顯得過于煩瑣，而且也無必要，因此，在某些重要的事實(shí)發(fā)生變化時才有必要變更訴因，什么樣的事實(shí)是重要的事實(shí)，對此有具體防御說和抽象防御說兩種觀點(diǎn)。具體防御說認(rèn)為，不利于被告人具體的防御時需要變更訴因；抽象防御說認(rèn)為，不利于抽象的防御時需要變更訴因。對于兩種學(xué)說的區(qū)別，可以舉一例予以說明，比如，對于搶劫的訴因，被告人自己認(rèn)為是盜竊時，按照具體防御說的觀點(diǎn)可以不變更訴因直接認(rèn)定盜竊的事實(shí)，但是按照抽象防御說的觀點(diǎn)則需要變更訴因。由于抽象防御說的標(biāo)準(zhǔn)中包含了具體防御說的標(biāo)準(zhǔn)，是在更大的范圍內(nèi)確定是否需要變更程序，抽象防御說的標(biāo)準(zhǔn)也考慮一個個具體的案件是否具體地?fù)p害被告人的防御權(quán)，因此通說和判例均站在抽象防御說一邊。判例認(rèn)為，不需要變更訴因的情況有兩種：一是犯罪的時間、地點(diǎn)、犯罪的行為形態(tài)或被害的內(nèi)容等發(fā)生的變化，與犯罪成立或被告人的防御沒有直接關(guān)系，例如詐騙罪中的欺騙行為的時間或者詐騙數(shù)額；二是認(rèn)定所謂“大包容小”關(guān)系的事實(shí)（縮小認(rèn)定）時，不需要變更訴因，例如以搶劫罪的訴因認(rèn)定恐嚇罪，以殺人罪的訴因認(rèn)定同意殺人；第二個問題，日本現(xiàn)行法規(guī)定的是“不妨礙公訴事實(shí)的同一性”。對于“公訴事實(shí)的同一性”的理解，日本理論上將其分為“公訴事實(shí)的單一性”和“公訴事實(shí)的同一性（狹義）”。

公訴事實(shí)的單一性是指在單一的犯人而且是單一的犯罪的情況下，存在公訴事實(shí)單一性問題。犯罪的單一性是以實(shí)體法上的罪數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的，即在罪數(shù)論中，單純的一罪和科刑上的一罪的關(guān)系中的數(shù)個事實(shí)是單一的，數(shù)罪并罰或者單純數(shù)罪關(guān)系中的數(shù)個是非單一的；而公訴事實(shí)的同一性是指同一的犯人、同一的犯罪。對于什么情況下犯罪是同一的，早期的判例認(rèn)為，公訴事實(shí)的同一性，是指構(gòu)成犯罪的事實(shí)關(guān)系的基本部分的、社會一般觀念所認(rèn)識的同一事實(shí)。（田口守一，第 180-181 頁。）這種觀點(diǎn)也有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是共性標(biāo)準(zhǔn)，即以兩個事實(shí)的共性為標(biāo)準(zhǔn)，也就是基本的事實(shí)關(guān)系之間存在親近性、密切關(guān)聯(lián)性、共性時，可以肯定同一性，例如同一時間、同一地點(diǎn)實(shí)施盜竊和搬運(yùn)贓物，盜竊和詐騙同一物品；二是非并存性標(biāo)準(zhǔn)或選擇關(guān)系說，即以兩個事實(shí)的排斥關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，也就是事實(shí)關(guān)系不重疊，從共性標(biāo)準(zhǔn)來看是同一的，但認(rèn)定一方事實(shí)就不能認(rèn)定另一方事實(shí)，因?yàn)橹荒苡幸粋€事實(shí)存在，所以有同一性，比如對于同一件衣服，在甲地盜竊而在乙地銷贓。（田口守一，第 181-182 頁。）根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)法院接到檢察官的請求時，在不損害公訴事實(shí)同一性的范圍內(nèi)，必須允許追加、撤回或者變更起訴書中記載的訴因或者罰條。法院經(jīng)審理認(rèn)為必要時，也可以命令檢察官追加或變更訴因以及處罰條款。不過，對于這種命令的效力，大體有以下幾種見解：（1）認(rèn)為只不過是“勸告’，檢察官沒有服從命令的義務(wù)；（2）認(rèn)為既然是“命令”，檢察官就負(fù)有服從的義務(wù)。但如果檢察官不履行服從義務(wù)，不能變更訴因；（3）認(rèn)為具有“形成力”。一旦發(fā)出命令，不管檢察官是否采取變更程序，都應(yīng)視為訴因己按命令變更。（[日]土本武司：《日本刑事訴訟法要義》，董瑤興、宋英輝譯，五南圖書出版公司 1997 年版，第 252 頁。）而日本的判例否決了“形成力說”而采用的是“命令說”，認(rèn)為：“主張盡管檢察官不服從法院作出的訴因變更命令，但仍依該命令變更訴因的見解，是在確認(rèn)法院直接變動訴因的權(quán)限，這就違反了刑訴法將變更訴因作為檢察官權(quán)限的基本構(gòu)造。因此，無論如何，是不能確認(rèn)訴因變更命令具有以上效力的”。（[日]土本武司，第 252 頁。）