對行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的情形如何進(jìn)行司法審查

---程榮富訴廣州市國土資源和房屋管理局不履行法定職責(zé)案

作者｜郭小玲 葉潔靖 汪毅(廣州市中級人民法院)

原載｜《人民法院案例選》2011年第1輯

【要點(diǎn)提示】

　　行政機(jī)關(guān)形式上的答復(fù)行為不等同于履行法定職責(zé)的行為。行政機(jī)關(guān)形式上對行政相對人要求保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的請求作出了答復(fù)，但對被投訴的事項(xiàng)未予查明并作實(shí)質(zhì)認(rèn)定，對行政相對人的請求未作實(shí)體調(diào)處的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該被訴行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)。

　　【案例索引】

　　一審：廣州市番禺區(qū)人民法院(2009)番法行初字第433號行政判決（2010年1月）

　　二審：廣州市中級人民法院 (2010)穗中法行終字第240號行政判決（2010年4月）

　　【案情】

　　上訴人（原審原告）：程榮富。

　　被上訴人（原審被告）：廣州市國土資源和房屋管理局（以下簡稱市房管局）。

　　原審第三人：廣州市番禺區(qū)大崗鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱大崗鎮(zhèn)政府）。

　　2000年7月7日，原番禺市人民政府頒發(fā)了番國用（2000）字第16-000957、16-000126號國有土地使用證，確認(rèn)程榮富是原番禺市潭州鎮(zhèn)荔灣路十六橫巷一號（現(xiàn)為廣州市番禺區(qū)大崗鎮(zhèn)荔灣路十六橫巷一號，以下簡稱'涉案土地'）土地的使用者，土地用途為居住，用地面積179.08平方米。2003年，廣州市對番禺區(qū)路網(wǎng)規(guī)劃進(jìn)行了調(diào)整控制，東濠路從原來的14米拓展為21米，涉案土地部分受到了規(guī)劃控制。2006年10月26日，程榮富按規(guī)劃退縮后可建用地面積向規(guī)劃部門申請報(bào)建手續(xù)，并領(lǐng)取了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，在上述土地上興建了房屋。2009年9月15日，程榮富通過快遞方式向市房管局番禺區(qū)分局郵寄《關(guān)于請求對大崗鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府的土地違法行為進(jìn)行查處的函》，稱大崗鎮(zhèn)政府在擴(kuò)修東濠路的過程中，未經(jīng)其同意，擅自強(qiáng)行侵占其住宅用地113.42平方米，致使其住宅用地僅剩余65.6平方米，故申請?jiān)摼謱Υ髰忔?zhèn)政府的違法行為予以查處，要求大崗鎮(zhèn)政府退返其土地或依法予以相應(yīng)的補(bǔ)償。其后，市房管局番禺區(qū)分局作出穗番國房信[2009]336號《信訪復(fù)函》，認(rèn)為2003年，為了配合社會主義新農(nóng)村的環(huán)境設(shè)施建設(shè)和大崗鎮(zhèn)道路設(shè)施建設(shè)的需要，廣州市對番禺區(qū)路網(wǎng)規(guī)劃進(jìn)行了調(diào)整控制，東濠路從原來的14米拓展為21米，以至程榮富住宅部分用地受到了規(guī)劃控制，至于道路建設(shè)給程榮富造成的損失，大崗鎮(zhèn)政府正積極進(jìn)行處理，給予合理補(bǔ)償。程榮富認(rèn)為被告市房管局不作為，訴至廣州市番禺區(qū)人民法院，請求：1、確認(rèn)市房管局長期未對大崗鎮(zhèn)政府非法占地行為進(jìn)行處罰的行政不作為違法，責(zé)令市房管局對大崗鎮(zhèn)政府予以行政處罰；2、判令市房管局限期責(zé)令大崗鎮(zhèn)政府對占用程榮富土地使用權(quán)辦理相關(guān)合法手續(xù)，并立即支付合理合法的補(bǔ)償款。

　　【審判】

　　廣州市番禺區(qū)人民法院一審審理認(rèn)為，對于程榮富的請求投訴，市房管局已在穗番國房信[2009]336號《信訪復(fù)函》中表明該局認(rèn)為大崗鎮(zhèn)政府不存在土地違法行為，大崗鎮(zhèn)政府?dāng)U建東濠路占用程榮富住宅用地是受規(guī)劃調(diào)整的影響。市房管局已對程榮富的投訴作出答復(fù)，故程榮富起訴市房管局不作為理由不成立，對其訴訟請求不予支持。判決：駁回程榮富的訴訟請求。

　　程榮富不服，以原訴請和理由上訴至廣州市中級人民法院。

　　廣州市中級人民法院二審認(rèn)為，首先，市房管局具有對本轄區(qū)內(nèi)違反土地管理法律、法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查的職責(zé)，程榮富提出的申請屬于市房管局的職責(zé)范圍。其次，市房管局認(rèn)為其已履行職責(zé)的證據(jù)不充分。市房管局主張其已履行職責(zé)的主要證據(jù)是穗番國房信[2009]336號《信訪復(fù)函》。經(jīng)審查，該函件主要是對程榮富投訴事項(xiàng)的起因和現(xiàn)狀進(jìn)行了客觀描述，但對程榮富所反映的問題，該文并未涉及。市房管局的復(fù)函行為在實(shí)質(zhì)上并未涉及程榮富投訴并請求保護(hù)的事項(xiàng)，不可視為該局已履行了上述規(guī)定的法定職責(zé)。市房管局還提供了其向規(guī)劃部門調(diào)取的書面資料等證據(jù)，但由于市房管局始終沒有對程榮富所反映的大崗鎮(zhèn)政府上述行為的性質(zhì)作出明確界定，沒有明確該局對程榮富請求保護(hù)事項(xiàng)的態(tài)度，故市房管局認(rèn)為其已履行職責(zé)的理據(jù)不充分。程榮富與大崗鎮(zhèn)政府協(xié)商后于2006年10月退縮用地的事實(shí)，并不影響大崗鎮(zhèn)政府此前'侵占'程榮富住宅用地是否違反行政法律法規(guī)的行為定性，程榮富認(rèn)為市房管局未履行法定職責(zé)的上訴理由成立，應(yīng)予采納。判決：一、撤銷廣州市番禺區(qū)人民法院(2009)番法行初字第433號行政判決；二、市房管局市房管局在收到本判決書之日起六十日內(nèi)對程榮富程榮富于2009年9月15日提出的請求作出處理。

　　【評析】

　　相對于行政機(jī)關(guān)（主動）行使職權(quán)，賦予、限制或剝奪行政相對人的某項(xiàng)權(quán)利，直接影響行政相對人現(xiàn)有的權(quán)利狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的結(jié)果通常并不會改變行政相對人現(xiàn)有的權(quán)利狀態(tài)。行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為本身具有消極性、隱蔽性和非強(qiáng)制性的特點(diǎn)，司法實(shí)務(wù)中該類案件的審查標(biāo)準(zhǔn)較難把握。如本案，同樣的案件事實(shí)，一、二審法院的看法和結(jié)論完全不同。本案作為訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案例具有一定的代表性，頗有討論價(jià)值。

　　（一）此類型案件的司法審查思路

　　順序應(yīng)是：1、原告曾否請求被告履行法定職責(zé)（原告舉證）。如行政相對人（原告）未曾向行政機(jī)關(guān)（被告）提出過請求，行政機(jī)關(guān)不知道行政相對人的權(quán)利請求，則被告未履行法定職責(zé)無從說起。此中又涉及2點(diǎn)：⑴此時(shí)原告要求行政機(jī)關(guān)履行的職責(zé)應(yīng)是行政機(jī)關(guān)依申請作出的；⑵原告的起訴主體資格問題。筆者認(rèn)為，在訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案件中，可絕對排除公益訴訟（行政訴訟的其他案由或可探討）。原告如是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)未履行保護(hù)他人合法權(quán)益的職責(zé)而以自己的名義提起訴訟，則首先不符合《行政訴訟法》第四十一條第（一）項(xiàng)'原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織'規(guī)定的起訴條件，法院對其起訴應(yīng)不予受理。2、原告要求被告履行的'職責(zé)'是否屬于被告法定職責(zé)的范圍（原告舉證）。如被告沒有原告請求所為事項(xiàng)之職權(quán)，勉強(qiáng)被告'履行職責(zé)'相當(dāng)于要求被告越權(quán)行政，原告訴被告'未履行法定職責(zé)'于法無據(jù)，自不能成立。3、被告是否已履行法定職責(zé)（被告舉證）。

　　實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人上述第1、2點(diǎn)多無爭議，司法審查時(shí)可一筆帶過，上述第3點(diǎn)則通常是爭議焦點(diǎn)所在，如本案。

　?。ǘ┬姓C(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的情形

　　我國《行政訴訟法》第十一條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，屬于行政訴訟的受案范圍。根據(jù)該規(guī)定，可理解行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的情形分為以下三種：拒絕履行、不恰當(dāng)履行、不予答復(fù)。

　　拒絕履行是一種明示的作為行為，即行政機(jī)關(guān)以程序上的行為明確拒絕行政相對人的請求。拒絕履行實(shí)際上是一個(gè)否定性的行政行為，行政相對人如不服，可直接對之提起撤銷之訴。不予答復(fù)是一種在形式上和實(shí)質(zhì)上都不作為的情形。在形式上，行政機(jī)關(guān)并未對行政相對人作出任何有意思表示的行為；在實(shí)質(zhì)上，行政機(jī)關(guān)沒有作出任何具有法律約束力的行政行為。行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)的情形主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對行政相對人的申請完全置之不理（超過法定期限沒有任何意思表示）、不完全答復(fù)（只對部分申請作答復(fù)）、推延答復(fù)（超過法定期限作答復(fù)）和推脫答復(fù)（以各種借口不予實(shí)質(zhì)性答復(fù)）。[1]

　　拒絕履行和不予答復(fù)兩種行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的方式由于表現(xiàn)形式比較明顯，在司法審查不難把握，相對難把握的是不當(dāng)履行，也是本文重點(diǎn)討論所在。

　　不當(dāng)履行主要表現(xiàn)為未按要求履行或履行不到位。此類情形最常出現(xiàn)在行政相對人要求行政機(jī)關(guān)履行某項(xiàng)監(jiān)督、管理職責(zé)無果而起訴的案件中。對于行政相對人要求履行某項(xiàng)監(jiān)督、管理職責(zé)的請求，在今日之法制環(huán)境，行政機(jī)關(guān)極少完全不回復(fù)，較為常見的表現(xiàn)方式大致可分為兩種：一是以發(fā)出《復(fù)函》的方式，答復(fù)行政相對人稱該行政機(jī)關(guān)已將行政相對人投訴、反映的事項(xiàng)轉(zhuǎn)由某某機(jī)關(guān)（通常是被投訴的機(jī)關(guān)，或被訴行政機(jī)關(guān)的下級機(jī)關(guān)）處理，但不表明該行政機(jī)關(guān)本局的態(tài)度，也不告知'某某機(jī)關(guān)'的處理結(jié)果；二是同樣也以發(fā)出《復(fù)函》的方式，對行政相對人反映的情況和該局查明的事實(shí)描述一番，但不作結(jié)論，不表態(tài)。兩種方式都是不正面回應(yīng)行政相對人的問題，不作實(shí)質(zhì)性的答復(fù)，'顧左右而言他'。由于沒有明確結(jié)論，沒有具體涉及行政相當(dāng)人的權(quán)利義務(wù)，故即使行政相對人不服，也難以對該此類《復(fù)函》提起撤銷之訴。本案情況就屬于上述第2類的情形。

　?。ㄈ┰V行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)案件的司法審查重點(diǎn)

　　此類案件中，行政機(jī)關(guān)往往會提供一些可證明其已履行法定職責(zé)的'證據(jù)'，如《復(fù)函》、《信訪復(fù)函》等。事實(shí)上，被訴行政機(jī)關(guān)對行政相對人提出的要求保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的請求是否進(jìn)行了回復(fù)并不是此類案件司法審查的重點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)對行政相對人的申請事項(xiàng)進(jìn)行回復(fù)的行為，或行政機(jī)關(guān)從事相關(guān)調(diào)查、協(xié)調(diào)工作的行為可否認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的行為才是法院應(yīng)當(dāng)審查的重點(diǎn)。同理，行政相對人向行政機(jī)關(guān)提出的請求是否合法有據(jù)、應(yīng)否支持也不應(yīng)是此類案件司法審查的范圍，由行政相對人轉(zhuǎn)換來的原告在本案中訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的主張能否成立，才應(yīng)是法院審查的內(nèi)容，而審查的標(biāo)準(zhǔn)則只能根據(jù)個(gè)案具體情況而定。

　　本案中有三個(gè)疑點(diǎn)似乎可證明市房管局（被訴行政機(jī)關(guān)）已履行了保護(hù)程榮富（行政相對人）依法取得的土地使用權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）的職責(zé)。1、市房管局作出的穗番國房信[2009]336號《信訪復(fù)函》。經(jīng)審查，該函件的內(nèi)容首先簡單回顧了事情的起因，并歸納其結(jié)果是程榮富'住宅部分用地受到了規(guī)劃控制'，最后表示因此給程榮富造成的損失，大崗鎮(zhèn)政府'正積極進(jìn)行處理，給予合理補(bǔ)償'。市房管局在該函件主要是對程榮富投訴事項(xiàng)的起因和現(xiàn)狀進(jìn)行了客觀描述，但對程榮富所反映的問題，即大崗鎮(zhèn)政府是否存在未辦理審批手續(xù)擴(kuò)建道路而'侵占'程榮富的住宅用地的行為（投訴是否屬實(shí)），大崗鎮(zhèn)政府該行為是否構(gòu)成違法（行為定性），該局對大崗鎮(zhèn)政府該行為的處理意見（需否查處）及結(jié)果（采取的措施及進(jìn)展），完全未涉及。因此，雖然市房管局對程榮富要求保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的請求作出了答復(fù)行為，但由于該函件的內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上并未涉及程榮富投訴并請求保護(hù)的事項(xiàng)，故該答復(fù)行為不可視為市房管局已履行了法定的'監(jiān)督、管理'職責(zé)，應(yīng)屬未按正當(dāng)要求履行的不當(dāng)履行行為?？梢?，行政機(jī)關(guān)的答復(fù)行為并不等同于履行職責(zé)的行為。2、市房管局曾向規(guī)劃部門調(diào)取了相關(guān)書面資料。無可否認(rèn)，市房管局'做'了工作，但由于市房管局做了工作后仍然未能對程榮富所反映的大崗鎮(zhèn)政府上述行為的性質(zhì)作出明確的界定，沒有明確該局對程榮富請求保護(hù)事項(xiàng)的態(tài)度，因此市房管局該項(xiàng)調(diào)查行為仍然不能視為其履行法定職責(zé)的行為?？梢姡词剐姓C(jī)關(guān)做了再多工作，如果沒有圍繞問題的中心，沒有解決實(shí)質(zhì)問題，再多也是徒勞。3、程榮富曾'妥協(xié)'。涉案的征地行為發(fā)生在2003年，程榮富根據(jù)征地后的現(xiàn)狀重新辦理規(guī)劃許可并建造房屋的事實(shí)發(fā)生在2006年。無論從時(shí)間還是法律關(guān)系上，程榮富被'侵犯'財(cái)產(chǎn)權(quán)后自身的行為和態(tài)度，均不影響市房管局對大崗鎮(zhèn)政府上述征地行為的定性和處理，不構(gòu)成影響市房管局履行本機(jī)關(guān)法定職責(zé)的阻礙因素。從司法審查的角度，法院無需審查行政相對人向行政機(jī)關(guān)提出的請求是否合法有據(jù)、應(yīng)否支持，審查重點(diǎn)仍應(yīng)牢牢放在行政機(jī)關(guān)所開展的工作、所從事的行為是否足以構(gòu)成其履行法定職責(zé)的事實(shí)認(rèn)定方面。由此，二審法院的判處是恰當(dāng)?shù)摹?/span>

　?。ㄋ模徖碓V行政機(jī)關(guān)不作為/不履行法定職責(zé)案件應(yīng)當(dāng)注意的問題。

　　1、訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)案件不存在原告起訴超過法定期限的問題。原告既是以被告未履行法定職責(zé)為由起訴，就是認(rèn)為被告沒有作出某具體行政行為，故此類案件就不可能存在原告'知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出具體行政行為之日'并以此確定原告起訴期限的問題。因此，只要行政機(jī)關(guān)'未履行法定職責(zé)'的行為一直處于持續(xù)狀態(tài)，行政相對人可隨時(shí)起訴。

　　2、鎖定案由，如認(rèn)定原告的訴請成立，判決的主文應(yīng)直接指向原告在訴訟程序中的訴請，即判決責(zé)令行政機(jī)關(guān)限期內(nèi)履行職責(zé)，而不應(yīng)指向原告在行政程序中的請求，判決責(zé)令行政機(jī)關(guān)作出某具體行政行為，避免以司法權(quán)代替行政權(quán)。如本案，二審法院雖支持了程榮富認(rèn)為市房管局未履行法定職責(zé)的訴訟主張，但未完全據(jù)其訴請，責(zé)令市房管局對大崗鎮(zhèn)政府予以行政處罰或責(zé)令大崗鎮(zhèn)政府支付補(bǔ)償款，皆因大崗鎮(zhèn)政府是否確實(shí)存在違法征用土地的行為、應(yīng)否給予大崗鎮(zhèn)政府處罰、大崗鎮(zhèn)政府應(yīng)否支付補(bǔ)償款等均屬于行政職權(quán)的范圍，法院不宜直接作出認(rèn)定。

　　3、假使經(jīng)審查后認(rèn)為原告的訴請不能成立，只要原告的起訴符合法定條件，應(yīng)采用實(shí)體判決駁回原告訴訟請求的裁判方式。實(shí)務(wù)中，相當(dāng)比例案件中的行政機(jī)關(guān)未對行政相對人的申請作出處理的行為（不履行法定職責(zé)的行為）本身雖可訴，但行政機(jī)關(guān)處理的結(jié)果（履行職責(zé)的結(jié)果）往往是不可訴的（如涉及人事任免等，不屬于行政訴訟的受案范圍）。故即使確定了原告訴被告不履行法定職責(zé)的訴訟主張不能成立的結(jié)論，實(shí)踐中部分法官仍會困惑于'駁回原告訴訟請求'（實(shí)體判決）與'駁回起訴'（程序性裁定）裁判方式的選擇。這是法官不自覺地將原告在行政程序中提出的請求，'替代'成原告在訴訟案件中提出的訴訟請求進(jìn)行審查的結(jié)果。其實(shí)，只要原告起訴時(shí)提供了其曾向行政機(jī)關(guān)請求履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)職責(zé)的基本證據(jù)，符合法定的起訴條件，法院不論最終是否支持其訴請，都不應(yīng)考慮'駁回起訴'的程序性裁判方式；如法院最后認(rèn)定原告的訴請不能成立，應(yīng)直接實(shí)體判決駁回原告的訴訟請求。

　?。ㄎ澹┌竿馑伎?/span>

　　本案中的行政機(jī)關(guān)為何如此為難？竊以為市房管局一方面認(rèn)為大崗鎮(zhèn)政府為公益目的征用程榮富的住宅用地并無不當(dāng)，但又基于大崗鎮(zhèn)政府確實(shí)未辦理任何手續(xù)直接征用土地，存在程序違法之事實(shí)，故對大崗鎮(zhèn)政府的行為性質(zhì)一直不予明確表態(tài)；既認(rèn)同大崗鎮(zhèn)政府應(yīng)給予程榮富'補(bǔ)償'，但又認(rèn)為程榮富要價(jià)太高，故只能用'拖'的辦法，而一拖，就是好幾年。類似的情況在實(shí)踐中多不勝數(shù)。值得思考的是，本案如法院未支持程榮富（行政相對人）的訴請，行政相對人的合理訴求通過行政程序和訴訟程序都未能得以疏解，利益受損的行政相對人又將何以尋求權(quán)利救濟(jì)呢？恐怕只有信訪了。訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，尤其是行政機(jī)關(guān)不履行監(jiān)督、管理職責(zé)的案件，特別容易轉(zhuǎn)化為信訪案件，而將來處理信訪案件所付出的司法成本，或社會成本將更高，此點(diǎn)在司法實(shí)踐中應(yīng)特別留意。