文/李蔚然 北京榮典律師事務(wù)所

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從“易租寶”到“中晉”，再到很多相對(duì)“默默無聞”的跑路小平臺(tái)，P2P平臺(tái)涉嫌違法事件頻繁曝光，給“P2P”這個(gè)詞蒙上了一層揮不去的陰霾。名人代言的“東虹橋”平臺(tái)兌付危機(jī)尚且一波未平，“望洲財(cái)富”出事這種名人的代言+涉嫌非法集資的搶眼新聞就一波又起。一時(shí)之間，P2P直接被卷到風(fēng)口浪尖。以至于，有人談P2P色變，在上海等地，一些核心商圈的高檔寫字樓甚至開始出現(xiàn)“勸退”P2P公司租戶的現(xiàn)象。

其實(shí)針對(duì)P2P的監(jiān)管措施在e租寶事件爆發(fā)前就已現(xiàn)端倪，只是在事件后才終于浮出水面：繼央行等十部委制定，于2015年7月18日正式對(duì)外發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》后，銀監(jiān)會(huì)在2015年12月28日通過國(guó)務(wù)院網(wǎng)站正式對(duì)外發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法（征求意見稿）》，向從法律層面落實(shí)對(duì)P2P行業(yè)的具體監(jiān)管措施邁出重要一步。

但P2P的高風(fēng)險(xiǎn)絕非肇始于2015年。早在2011年，銀監(jiān)會(huì)辦公廳就已經(jīng)向各銀監(jiān)局、各銀行發(fā)布了《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)提示的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)[2011]254號(hào)文件）。該通知指出了人人貸存在的七大問題和風(fēng)險(xiǎn)，并要求銀行必須在業(yè)務(wù)、人員、宣傳上與人人貸嚴(yán)格隔離。而這個(gè)所謂的人人貸，就是銀監(jiān)會(huì)在2011年對(duì)P2P（PeertoPeer）的中文稱呼。

可惜，在全中國(guó)，看過《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)提示的通知》全文的人數(shù)顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及看過易租寶廣告的人數(shù)。誠然，銀監(jiān)會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)提示主要針對(duì)銀行，難以引起廣大投資者的重視，但很不幸的是，之后發(fā)生的種種，證明銀監(jiān)會(huì)的擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)。

P2P互聯(lián)網(wǎng)金融最先發(fā)源于英國(guó)，又迅速被美國(guó)市場(chǎng)采納。在海外，P2P互聯(lián)網(wǎng)金融雖是新興產(chǎn)業(yè)，但并不是監(jiān)管的真空地帶。以美國(guó)為例，P2P經(jīng)營(yíng)者必須取得證券發(fā)行資格，受美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）的嚴(yán)格管理，承擔(dān)各種極其嚴(yán)苛的管理責(zé)任。這在很大程度上制約了其擴(kuò)展速度，同時(shí)也在很大程度上控制了業(yè)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)這個(gè)舶來品漂洋過海來到中國(guó)的時(shí)候，很多東西就變了味道。中國(guó)P2P行業(yè)在監(jiān)管缺位的情況下業(yè)務(wù)規(guī)模迅速擴(kuò)張，風(fēng)險(xiǎn)也隨之水漲船高。

一、P2P經(jīng)營(yíng)策略中最危險(xiǎn)的一個(gè)，是“資金池”（cashpooling）。

資金池也是個(gè)從英文翻譯過來的詞匯。Pool這個(gè)詞，做名詞是池子的意思，做動(dòng)詞則有“集中”之意。所以資金池實(shí)際上就是把資金集中起來共同使用的一種經(jīng)營(yíng)模式，本身并不違法。集團(tuán)公司將旗下子公司資金歸攏，統(tǒng)一調(diào)度，這就是合法的資金池。但在沒有相應(yīng)資質(zhì)的情況下，把別人的錢集中到自己手里，形成的資金池絕對(duì)是違法的。

在這里需要解釋一下資金（貨幣）這個(gè)特殊“物”的物權(quán)：貨幣屬于動(dòng)產(chǎn)，但它是的所有權(quán)屬性是動(dòng)產(chǎn)中最特殊的——占有即所有。舉例說明就是：借書，不發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)，書還是原主人的；借錢，發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)，錢歸新主人所有，出借人喪失所有權(quán)，取得債權(quán)。在這里，法律的規(guī)定和常人的理解存在很大偏差。哪怕小偷偷錢、騙子騙錢，貨幣所有權(quán)也發(fā)生變動(dòng)，但因此產(chǎn)生侵權(quán)之債，受害人可以追償。在一個(gè)零風(fēng)險(xiǎn)是理想世界，取得債權(quán)和取得所有權(quán)沒有太多的不同，但現(xiàn)實(shí)絕非一個(gè)零風(fēng)險(xiǎn)的烏托邦。

在我國(guó)，只有得到特許方可從事吸收資金業(yè)務(wù)，否則便可能被認(rèn)定為非法集資（項(xiàng)下有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名）。最高人民法院在2012年出臺(tái)了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該司法解釋歸納了非法集資的四項(xiàng)構(gòu)成要件：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

無論是先倒下的e租寶，還是后垮臺(tái)的中晉，都完全符合上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。P2P存在資金池是一個(gè)很明顯的危險(xiǎn)信號(hào)：畢竟建立資金池不是一朝一夕，如果沒用，完全沒必要費(fèi)這個(gè)精力。而且資金池的利息成本也不是小數(shù)。所以，哪怕建資金池的初衷并非為了卷款跑路，至少也得是為了使用資金池里的資金。

二、有資金池的支持，能在一定期限內(nèi)緩和風(fēng)險(xiǎn)，而期間，P2P平臺(tái)就可能邁出危險(xiǎn)的第二步——期限錯(cuò)配。

期限錯(cuò)配是指：風(fēng)險(xiǎn)緩釋的期限比當(dāng)前的風(fēng)險(xiǎn)暴露的期限短。當(dāng)然，對(duì)于不知道的人來說，這個(gè)解釋無非是用一句根本看不懂的話來描述了一下一個(gè)根本就看不懂的詞而已，毫無幫助。

還是來看看實(shí)例吧。

現(xiàn)在假設(shè)有一家A銀行，它只有一個(gè)儲(chǔ)戶張三，同時(shí)也只有一個(gè)貸款人李四。張三在銀行存了100塊錢，存了三年的定期。李四向銀行貸了100塊款，期限也是三年。第一年過去，張三突然急需用錢，于是要從銀行提出存的100塊錢。銀行的錢已經(jīng)放出去，離還錢還遠(yuǎn)，儲(chǔ)戶提款的要求又近在眼前，期限錯(cuò)配就產(chǎn)生了。

期限錯(cuò)配本身，也不違法。在銀行業(yè)務(wù)中它十分常見。但在銀行系統(tǒng)中有千千萬萬的張三，千千萬萬的李四，百八十個(gè)突然提款的張三還不至于危害整個(gè)銀行系統(tǒng)，而且銀行還可以同業(yè)拆借，能在很大程度上減少風(fēng)險(xiǎn)。最重要的是，在我國(guó)，國(guó)有銀行才是主流，有國(guó)家背書，信譽(yù)是過關(guān)的。

但這不意味著P2P玩期限錯(cuò)配就不危險(xiǎn)。

《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》禁止行為之六——“將融資項(xiàng)目的期限進(jìn)行拆分”，就是典型的P2P期限錯(cuò)配。什么是“將融資項(xiàng)目的期限進(jìn)行拆分”呢？舉例說明，借款人借人民幣一萬元，期限一年，P2P平臺(tái)將這個(gè)期限拆為連續(xù)的12個(gè)“一個(gè)月”，每月由不同的出借人承接，這就是將融資項(xiàng)目的期限進(jìn)行拆分了。

模型看起來都很美好。可惜現(xiàn)實(shí)總是很殘酷：如果中間有突然有一個(gè)月沒人接呢？

顯然拆為12個(gè)“一個(gè)月”并非債務(wù)人的意愿，債務(wù)人也不太可能因?yàn)橹虚g出現(xiàn)資金鏈斷裂而提前還款，那么如果要繼續(xù)運(yùn)營(yíng)，要么P2P平臺(tái)用自有資金墊付，要么就是做資金池，從池中抽取。

橫向?qū)Ρ纫幌旅绹?guó)P2P實(shí)務(wù)：美國(guó)P2P債權(quán)也是可以轉(zhuǎn)手的，甚至有相應(yīng)的二級(jí)市場(chǎng)。但是，不要忘記上面提到過的，在美國(guó)，P2P經(jīng)營(yíng)商發(fā)行的債權(quán)憑證屬于證券，受SEC嚴(yán)格監(jiān)管。將P2P債權(quán)憑證歸為證券，本身就說明了它存在風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。而缺乏嚴(yán)格監(jiān)管的中國(guó)P2P債權(quán)轉(zhuǎn)讓，風(fēng)險(xiǎn)只高不低。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓是個(gè)擊鼓傳花的過程。在債務(wù)到期日，最終持有人承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)。這在很大程度上麻痹了其他投資人。但風(fēng)險(xiǎn)總歸是要有暴露的一天的，遲延風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)的期限，只會(huì)讓風(fēng)險(xiǎn)膨脹到可怕的地步，一旦爆發(fā)，則天翻地覆。

三、此外，許多P2P平臺(tái)競(jìng)相提供的增信服務(wù)，進(jìn)一步把自己與說翻就翻的風(fēng)險(xiǎn)小船牢牢綁定。

什么是P2P平臺(tái)的增信服務(wù)呢？就是P2P平臺(tái)本身通過擔(dān)保、買保險(xiǎn)等手段，向投資人提供擔(dān)保，或者承諾保本保息。新規(guī)《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》第十條第三項(xiàng)明確將該行為定性為禁止行為。

就算是銀行放貸，也總有壞賬。P2P零違約率更不可能。縱觀歷史，各國(guó)國(guó)債都做不到零違約，穩(wěn)賺不賠的買賣那是絕對(duì)沒有的。

那為什么要承諾保本保息呢？保本保息能吸引投資人。e租寶、中晉都做過保本保息的承諾，很多投資人因此放松了警惕，踏入陷阱。而所謂的承諾，事后證明不過是空頭支票。

P2P平臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)，本不應(yīng)介入借貸關(guān)系之中。平臺(tái)增信，實(shí)質(zhì)上是將平臺(tái)的身份從中介轉(zhuǎn)為借款保證人。表面上看，這能督促平臺(tái)為了自己的利益嚴(yán)格審核借款人資信情況，但實(shí)質(zhì)上它加重了P2P平臺(tái)的責(zé)任，增大了平臺(tái)本身的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

不排除確實(shí)有平臺(tái)能做到在借款人資信環(huán)節(jié)把控好風(fēng)險(xiǎn)的情況，但退潮之前，沒人能分辨誰在裸泳。

上述三項(xiàng)“神器”，是正規(guī)經(jīng)營(yíng)的P2P平臺(tái)都難以負(fù)荷之重，也在新規(guī)征求意見稿明文禁止之列。但本意就是騙錢的P2P平臺(tái)能玩出的花樣，體現(xiàn)了人類想象力之豐富，只有想不到，沒有做不出。要減小風(fēng)險(xiǎn)，歸根究底只能靠投資人自身的謹(jǐn)慎與敏銳。風(fēng)險(xiǎn)，永遠(yuǎn)是懸在投資人頭上的達(dá)摩克利斯之劍。但有一點(diǎn)，永遠(yuǎn)萬變不離其宗，不僅是P2P金融的風(fēng)險(xiǎn)，也伴隨著任何種類的投資。

四、不要考驗(yàn)人性

投資理財(cái)，永遠(yuǎn)是風(fēng)險(xiǎn)與收益同在。任何看似可信的承諾、保證，都無法真正消除風(fēng)險(xiǎn)。

美國(guó)有史以來最大的詐騙案——“麥道夫龐氏騙局”是最好的例證。詐騙犯麥道夫頭上頂著金光閃閃的前納斯達(dá)克主席頭銜，是有著數(shù)十年經(jīng)驗(yàn)的著名金融經(jīng)紀(jì)人，深受投資人信賴。但崇高的聲譽(yù)并沒有帶來巨大的安全保障，相反，它帶來的是慘痛的背叛——麥道夫案詐騙金額高達(dá)500億美元。

名聲絕不是無暇的擔(dān)保，否則不會(huì)有安然公司的財(cái)務(wù)造假；公司資產(chǎn)狀況也絕不是誠信的完美背書，否則不會(huì)有大眾公司的尾氣丑聞；能力更不是通向成功的必然之路，否則不會(huì)有長(zhǎng)期資本管理公司的隕落。

人性面前，沒有完美無缺的防火墻。周公惶恐流言日，王莽謙恭未篡時(shí)。在一切沒有蓋棺定論前，沒有人能100%擔(dān)保未來。

實(shí)習(xí)編輯/王林