作者‖黎家駿 北京市地平線律師事務(wù)所

來源‖法治地平線

　　公司高管是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。公司高管首先應(yīng)受《公司法》關(guān)于高管忠實(shí)義務(wù)規(guī)定的約束，此外還需根據(jù)不同的情形進(jìn)一步履行其他法律法規(guī)規(guī)定的對公司所負(fù)的忠實(shí)義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，公司高管的忠實(shí)義務(wù)大致可以歸納為以下幾類：

　　1、不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。例如，公司高管未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

　　2、不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入或者獲取不當(dāng)利益。例如，公司高管在公司對外招標(biāo)活動中接受投標(biāo)人的商業(yè)賄賂。

　　3、不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。例如公司高管挪用公司資金或者將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲。

　　4、不得接受他人與公司交易的傭金歸為己有。例如，公司高管將交易相對方給予公司的傭金不入賬，而擅自侵占。

　　5、不得違反法律、行政法規(guī)和公平交易規(guī)則，將企業(yè)財(cái)產(chǎn)低價(jià)轉(zhuǎn)讓、低價(jià)折股。例如，公司高管以低于成本價(jià)的方式將公司的存貨進(jìn)行出售。

　　6、不得擅自披露公司秘密，不得違規(guī)進(jìn)行信息披露，不得進(jìn)行內(nèi)幕交易。例如，上市公司高管不得在法定的沉默期內(nèi)將公司的重大收購信息披露給第三方。

　　7、督促股東全面履行出資義務(wù)，防范股東抽逃出資。例如，公司高管怠于要求股東全面履行出資義務(wù)，瑕疵出資股東將股權(quán)進(jìn)行惡意轉(zhuǎn)讓，導(dǎo)致公司利益受損。

　　8、如實(shí)向資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、會計(jì)師事務(wù)所提供有關(guān)情況和資料。例如，公司高管在公司年審時(shí)向會計(jì)師事務(wù)所提供虛假的財(cái)務(wù)賬冊。

　　9、不得違反法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定的決策程序，決定企業(yè)重大事項(xiàng)。例如，公司高管違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，擅自將公司資金借貸給他人。

　　10、不得違反法律、行政法規(guī)和公司章程執(zhí)行職務(wù)行為。例如，公司章程規(guī)定經(jīng)理對外簽訂合同前需報(bào)經(jīng)公司董事會批準(zhǔn)，經(jīng)理未經(jīng)董事會批準(zhǔn)即擅自代表公司對外簽訂合同。

　　11、不得無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)。例如，某汽車租賃公司高管代表公司無償向某單位免費(fèi)提供汽車租賃服務(wù)。

　　12、不得以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)。例如，公司高管以過分高于市場價(jià)的方式向第三方進(jìn)行采購。

　　13、不得向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)。例如，公司高管向?yàn)l臨破產(chǎn)的單位提供賒銷商品服務(wù)。

　　14、不得為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保。例如，公司高管為瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)向銀行借款提供擔(dān)保。

　　15、不得無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。例如，公司高管無任何理由放棄對其他企業(yè)的債權(quán)。

　　16、被收購公司的高級管理人員應(yīng)當(dāng)公平對待收購本公司的所有收購人，不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。例如，被收購公司的高管設(shè)置收購條件之一為收購方必須是被收購公司所在地的企業(yè)，致使外地企業(yè)遭受并購障礙。

　　17、不得違法買賣公司股票。例如，上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)又買入，違反了《證券法》第四十七條的規(guī)定，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。

　　根據(jù)《公司法》等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，公司的高級管理人員在違背忠實(shí)義務(wù)造成損害時(shí)，須承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。關(guān)于公司高管的此種民事賠償責(zé)任的性質(zhì)，本文認(rèn)為，該種責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任而非違約責(zé)任。主要理由在于：一、公司高管人員的忠實(shí)義務(wù)是一種法定義務(wù)，而非約定義務(wù)，違反法定義務(wù)的一般構(gòu)成侵權(quán)行為。而違約行為違反的多是約定義務(wù)；二、高管違背忠實(shí)義務(wù)時(shí)所需承擔(dān)的責(zé)任以過錯為基本歸責(zé)原則，而違約行為是以無過錯為基本歸責(zé)原則；三、侵權(quán)行為違反的義務(wù)多是不作為義務(wù)，此處高管人員之所以需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的原因在于其違反了“不違背忠實(shí)義務(wù)損害公司利益”的不作為義務(wù)，而違約行為違反的多是作為義務(wù)。

　　高級管理人員民事責(zé)任的構(gòu)成要件：第一，高管人員的行為違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，屬于法定的背信行為；第二，公司在客觀上遭受損害；第三，高管人員的背信行為與公司受損害事實(shí)之間有因果關(guān)系；第四，高管人員主觀上存在過錯。

　　從現(xiàn)行的法律法規(guī)的規(guī)定來看，對于公司高管違背忠實(shí)義務(wù)的侵權(quán)行為的歸責(zé)原則有兩種：

　　第一種是傳統(tǒng)的過錯原則。根據(jù)過錯原則，公司須舉證證明其高管人員因過錯違背忠實(shí)義務(wù)致使其利益受到損害；判斷高管人員是否存在過錯，首先可以根據(jù)高管人員的行為是否違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，例如《公司法》禁止高管人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，此時(shí)只要高管人員的行為違反了法律法規(guī)的規(guī)定，則認(rèn)定其存在過錯；其次，應(yīng)結(jié)合高管人員在公司中的職務(wù)來進(jìn)行判斷。不同的崗位和職責(zé)對于高管人員的注意義務(wù)要求不同，我們不能苛求一個(gè)職務(wù)上負(fù)有較低注意義務(wù)的高管人員承擔(dān)高于其職務(wù)范圍的注意義務(wù)；最后，還應(yīng)結(jié)合高管人員的經(jīng)歷、專業(yè)、主管內(nèi)容的不同而進(jìn)行區(qū)分。對某一行業(yè)具有特殊技能的高管人員（例如公司的首席財(cái)務(wù)官/CFO,應(yīng)對公司財(cái)務(wù)報(bào)表虛增利潤承擔(dān)責(zé)任），在公司作出決策的事項(xiàng)涉及其所擅長的領(lǐng)域或者專業(yè)時(shí)，理應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。

　　第二種是過錯推定原則。例如，依照《證券法》第六十九條的規(guī)定，發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

　　公司高級管理人員違背忠實(shí)義務(wù)，造成公司利益受到損害的，需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。具體而言，包括以下幾種民事責(zé)任：

　　1、民事賠償責(zé)任。例如，依照《公司法》第二十一條的規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。類似的規(guī)定還可見于《公司法》第一百四十九條、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第七十一條、《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百二十五條等。

　　2、補(bǔ)充賠償責(zé)任。按照《公司法解釋（三）》第十三條第四款的規(guī)定，股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，如果是因?yàn)楦呒壒芾砣藛T未盡到忠實(shí)義務(wù)而使出資未繳足的，該高級管理人員應(yīng)在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。該高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。

　　3、違法收入歸入公司責(zé)任。例如，依照《公司法》第一百四十八條的規(guī)定，高級管理人員違反該條規(guī)定，具有挪用資金等行為的，其所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

　　關(guān)于高管違背忠實(shí)義務(wù)的刑事責(zé)任問題，我國《刑法》專門就上市公司高管的刑事責(zé)任作出了規(guī)定。上市公司的高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，如果其背信行為致使上市公司利益遭受重大損失，可能會觸犯我國《刑法》第一百六十九條之一的規(guī)定，構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。

　　根據(jù)《刑法》的該條規(guī)定，本罪的主體之一為上市公司的高級管理人員，本罪客觀上表現(xiàn)為上市公司高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事違法行為，致使上市公司利益遭受重大損失。

　　高級管理人員要構(gòu)成本罪，首先須有違背對上市公司忠實(shí)義務(wù)的背信行為。關(guān)于本罪中背信行為的范圍，其主要表現(xiàn)為：1、無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；2、以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；3、向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；4、為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保；5、無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)；6、致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；7、采用其他方式致使上市公司利益遭受重大損失的。

　　其次，高級管理人員的行為必須致使上市公司利益遭受重大損失。此處的利益是指財(cái)產(chǎn)，因此利益損失就是指上市公司的財(cái)產(chǎn)損失。財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)一步可以區(qū)分為兩種：1、由于高級管理人員的背信行為導(dǎo)致上市公司現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，具體表現(xiàn)為資金、商品的減少。例如挪用上市公司資金的行為會導(dǎo)致上市公司出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的積極損失；2、由于高級管理人員的背信行為造成上市公司本應(yīng)增加的財(cái)產(chǎn)沒有增加，例如無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的行為導(dǎo)致上市公司遭受財(cái)產(chǎn)上的消極損失。

　　再次，關(guān)于本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第十八條的規(guī)定，上市公司的高級管理人員背信損害上市公司利益，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的；（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的；（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的；（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的；（六）致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；（七）其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。

　　最后，關(guān)于本罪的處罰，依照《刑法》第一百六十九條之一的規(guī)定，犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司高級管理人員實(shí)施本罪行為的，依照本罪的規(guī)定處罰。

　　公司高管違背忠實(shí)義務(wù)的行為可能需要承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任，已如前述。除此之外，高管人員違背忠實(shí)義務(wù)的，還有可能面臨行政責(zé)任。

　　高管人員之所以面臨行政責(zé)任的原因在于其違背忠實(shí)義務(wù)的行為違反了法律法規(guī)中規(guī)范高管人員行為的規(guī)定。從現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定來看，公司高管面臨的行政責(zé)任主要包括行政處罰（例如罰款）和行政處分（例如吊銷資格、市場禁入等）。筆者通過梳理現(xiàn)行的法律法規(guī)，將公司高管人員的行政責(zé)任分為以下幾種，具體分析如下：

　　1、禁止擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。例如，《公司法》第一百四十七條規(guī)定，擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：《證券法》第一百零八條規(guī)定，因違法行為或者違紀(jì)行為被解除職務(wù)的證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人或者證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，自被解除職務(wù)之日起未逾五年或者有《中華人民共和國公司法》第一百四十六條規(guī)定的情形（新公司法第一百四十七條）不得擔(dān)任證券交易所的負(fù)責(zé)人：《證券法》第一百三十一條規(guī)定，有《中華人民共和國公司法》第一百四十六條規(guī)定的情形（新公司法第一百四十七條）或者因違法行為或者違紀(jì)行為被解除職務(wù)的證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人或者證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，自被解除職務(wù)之日起未逾五年的，不得擔(dān)任證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

　　2、依法采取阻止高級管理人員出境的措施。例如，《證券法》第一百五十四條規(guī)定，在證券公司被責(zé)令停業(yè)整頓、被依法指定托管、接管或者清算期間，或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以對該證券公司直接負(fù)責(zé)的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員采取通知出境管理機(jī)關(guān)依法阻止其出境的措施；《保險(xiǎn)法》第一百五十四條規(guī)定，保險(xiǎn)公司在整頓、接管、撤銷清算期間，或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對該公司直接負(fù)責(zé)的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員采取通知出境管理機(jī)關(guān)依法阻止其出境的措施。

　　3、給予警告、處以罰款。例如，《證券法》第一百九十五條規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，違反本法第四十七條的規(guī)定買賣本公司股票的，給予警告，可以并處三萬元以上十萬元以下的罰款。

　　4、給予警告、暫停或者撤銷資格、處以罰款。例如，《證券投資基金法》第一百二十四條規(guī)定，基金管理人、基金托管人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員有本法第二十一條所列行為之一的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，并處十萬元以上一百萬元以下罰款；基金管理人、基金托管人有上述行為的，還應(yīng)當(dāng)對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，暫?；蛘叱蜂N基金從業(yè)資格，并處三萬元以上三十萬元以下罰款。

　　5、免職、給予處分。例如，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第七十一條規(guī)定， 國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背忠實(shí)義務(wù)，造成國有資產(chǎn)損失的，屬于國家工作人員的，依法給予處分：履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)任命或者建議任命的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背忠實(shí)義務(wù)，造成國有資產(chǎn)重大損失的，由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)依法予以免職或者提出免職建議。

　　6、市場禁入。例如，《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》第五十九條規(guī)定，證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等對該證券公司被處置負(fù)有主要責(zé)任的，暫停其任職資格1至3年；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其任職資格、證券從業(yè)資格，并可以按照規(guī)定對其采取證券市場禁入的措施。

　　7、紀(jì)律處分。例如，《金融違法行為處罰辦法》第二十條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守中國人民銀行有關(guān)信用卡管理的規(guī)定，不得違反規(guī)定對持卡人透支或者幫助持卡人利用信用卡套取現(xiàn)金。金融機(jī)構(gòu)違反中國人民銀行有關(guān)信用卡管理的規(guī)定，對持卡人透支或者幫助持卡人利用信用卡套取現(xiàn)金的，給予警告，并處５萬元以上３０萬元以下的罰款；對該金融機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)的高級管理人員、其他直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，給予記大過直至開除的紀(jì)律處分。