作者按：本文系律師根據(jù)代理案件中所遇到的實(shí)務(wù)細(xì)節(jié)問題，思考探索所得。主要對(duì)以下三個(gè)問題進(jìn)行了分析：1、侵權(quán)人收到權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)警告是否即可認(rèn)為'明知侵權(quán)'，從而排除其合法來源抗辯？2、查明了制造者，能否當(dāng)然減免銷售者合法來源抗辯舉證責(zé)任？3、制造者、銷售者作為共同被告時(shí)，其責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)？是否涉及重復(fù)賠償問題？

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何謂合法來源？

最近我代理的數(shù)個(gè)侵權(quán)案件中，被告不管有理沒理，證據(jù)是否充分，無一例外全都提出了合法來源抗辯。原因么，想來是專利侵權(quán)抗辯制度中，相比起現(xiàn)有技術(shù)抗辯、先用權(quán)抗辯等種種適用條件苛刻的花式技巧，合法來源抗辯更親民更易舉證吧。所謂合法來源抗辯，載于現(xiàn)行專利法第七十條，即侵權(quán)產(chǎn)品的銷售、使用者不知道該產(chǎn)品系侵權(quán)，同時(shí)能夠證明產(chǎn)品的合法來源的，不用承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。幾乎各國的專利法都設(shè)置了合法來源抗辯制度。該制度的用意，是為了追究侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)源頭，規(guī)范市場(chǎng)，鼓勵(lì)不知情的銷售者供出侵權(quán)源頭來免責(zé)。可見，除去身份限定（銷售、使用者），適用合法來源抗辯有兩方面的要求：一是主觀上，不知系侵權(quán)產(chǎn)品；二是行為上，其能夠舉證證明該產(chǎn)品的來源，且來源的渠道合法。這兩方面需同時(shí)滿足，合法來源抗辯才能夠成立。

合法來源的主觀要件

合法來源抗辯主觀上的'不知'，屬于一種消極事實(shí)，消極事實(shí)的證明規(guī)則，要求原告舉證證明被告'明知系侵權(quán)產(chǎn)品'，從而否定合法來源的成立。若原告不能證明，一般可以推定被告系'善意'的。但原告要證明這一點(diǎn)難度較高，很少能有直接證據(jù)，通常采用一系列間接證據(jù)相互扶持映證，是否得以采信還要看能否對(duì)法庭的內(nèi)心確認(rèn)程度產(chǎn)生足夠的影響。根據(jù)本人的一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，可從以下幾個(gè)方面嘗試說服裁判者：

1、被告具備知悉條件。如原被告屬同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，位于同一轄區(qū)，距離很近；原告專利的申請(qǐng)時(shí)間較早，專利產(chǎn)品銷售多年，具備一定的知名度；被告曾與原告有過商業(yè)接觸等等。

2、原告事先予以告知的證據(jù)，對(duì)時(shí)間要求較高，需要發(fā)現(xiàn)被告正在或即將實(shí)施侵權(quán)行為，及時(shí)告知。但證據(jù)成立的話，證明力也較高。如寄送律師函的憑據(jù)（有條件的最好對(duì)寄送的全過程及函件內(nèi)容進(jìn)行公證）；行政機(jī)關(guān)介入處理的相關(guān)材料。

3、被告知悉的事實(shí)。通常是被告之前被判侵權(quán)的裁判文書，這類情況較為少見，因?yàn)楹苌儆斜桓嬖诒慌星謾?quán)后仍明目張膽繼續(xù)為之。一旦坐實(shí)，惡意侵權(quán)的代價(jià)相當(dāng)高昂。

不過，據(jù)說某知名時(shí)尚成衣品牌的商業(yè)模式即是如此，其定位緊跟潮流，款式更新非常迅速幾乎每周都有新款，自家設(shè)計(jì)師的原創(chuàng)設(shè)計(jì)捉襟見肘根本不夠用，于是成規(guī)模抄襲各大品牌的時(shí)尚衣款，甚至到了今天別人在時(shí)裝秀上走一圈，明天咱就發(fā)同款了的速度?？钍奖姸啵路f時(shí)尚，更新速度快，使得其品牌非常具有活力，廣受年輕人喜愛。其每年或主動(dòng)或被動(dòng)支付權(quán)利人高額許可費(fèi)/侵權(quán)賠償金后，仍有不菲盈利。

合法來源的行為（證據(jù)）要件

多數(shù)案件中，被告主觀上'不知'是難有證據(jù)證明的。當(dāng)能證實(shí)被告實(shí)施了銷售、使用行為時(shí)，被告就需要對(duì)所銷售產(chǎn)品的來源承擔(dān)舉證責(zé)任。但，怎樣的證據(jù)才算充分的合法來源，實(shí)務(wù)界一度沒有官方明文標(biāo)準(zhǔn)，江蘇高院和北京高院先后發(fā)布的專利侵權(quán)案件審理指南中曾給出各自的意見。

江蘇高院：合法來源，應(yīng)當(dāng)是指符合合同法要件的來源，即使用、許諾銷售或者銷售人對(duì)于被控侵權(quán)產(chǎn)品存在符合《合同法》規(guī)定的合同關(guān)系，而不是指被控侵權(quán)產(chǎn)品是經(jīng)過專利權(quán)人許可制造的。合法來源認(rèn)定的基本要件包括：正當(dāng)?shù)暮贤P(guān)系、正當(dāng)?shù)倪M(jìn)貨渠道、合理對(duì)價(jià)等因素。

北京高院：合法來源是指使用者或者銷售者從合法的進(jìn)貨渠道，以合理的價(jià)格購買了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，并提供相關(guān)票據(jù)。

2016年4月1日實(shí)施的專利侵權(quán)案件司法解釋二終于從'立法'高度上定義了合法來源。

第二十五條 為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對(duì)于權(quán)利人請(qǐng)求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對(duì)價(jià)的除外。

……

本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對(duì)于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。

為了延長(zhǎng)法律壽命，適應(yīng)新的交易模式，最高法未將合法來源局限在合同框架內(nèi)，而是將符合該行業(yè)交易習(xí)慣的證據(jù)都納入考量，對(duì)侵權(quán)人的舉證要求有所放寬。

本人實(shí)務(wù)中遇到的一些問題和思考

一、權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)警告，能否認(rèn)定侵權(quán)人已'明知侵權(quán)'？

'明知'好理解，問題是這個(gè)'侵權(quán)'是一種侵權(quán)的可能性，還是一種侵權(quán)的事實(shí)？即，這里的侵權(quán)是否需要'官方認(rèn)定'。通俗點(diǎn)說，權(quán)利人告訴銷售者說'你賣的產(chǎn)品是侵權(quán)的'，銷售者是否就要停止銷售？如果不停止，后續(xù)的銷售是否就屬于'明知'，從而不能適用合法來源抗辯？如果停止，但權(quán)利人不起訴或起訴后判決認(rèn)定不侵權(quán)，銷售者停止期間的利益損失可否要求權(quán)利人賠償？

我代理的一件案子就遇到了這個(gè)情況。

權(quán)利人享有一項(xiàng)實(shí)用新型專利，專利產(chǎn)品是一種獨(dú)特的改裝農(nóng)用機(jī)械。權(quán)利人潛心研發(fā)，解決了現(xiàn)有產(chǎn)品存在的問題，通過改裝使其具備了新的實(shí)用功能，專利產(chǎn)品備受市場(chǎng)認(rèn)可，銷量很好。侵權(quán)人和權(quán)利人是同村鄰居，利用地利優(yōu)勢(shì)觀摩了一年，確定能賺錢后，在第二年開始從外地廠家購進(jìn)零部件，改裝銷售，很快就被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)了。權(quán)利人很有法律意識(shí)，和侵權(quán)人先行交涉，并拍攝了照片，隨后找律師處理這個(gè)事。我首先向知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了行政處理。先不管侵權(quán)人外購零件改裝銷售是否構(gòu)成制造行為，暫時(shí)認(rèn)為他只是銷售吧。因?yàn)檫@個(gè)產(chǎn)品具備時(shí)令性特點(diǎn)，只在春夏季節(jié)銷售使用，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局很負(fù)責(zé)，立案后第二天就迅速組織人員去現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查了?，F(xiàn)場(chǎng)查獲了侵權(quán)人用來改裝的零件，和待改裝的原機(jī)。了解情況后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局工作人員當(dāng)場(chǎng)告知他，該產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)，建議暫停銷售，等待處理結(jié)果。當(dāng)?shù)刂a(chǎn)局人員法律素養(yǎng)很高，措辭用句還是很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｇ謾?quán)人把知產(chǎn)局的嚴(yán)謹(jǐn)理解成了軟弱，加上配件是外購的，堅(jiān)持認(rèn)為自己不侵權(quán)，要賠也該是零件生產(chǎn)廠家賠，在知產(chǎn)局工作人員走后，仍然繼續(xù)銷售。權(quán)利人再次交涉時(shí)，其稱：要我停止可以，你拿官文過來。意思是要看到正式的官方處理結(jié)果確認(rèn)其侵權(quán)，才會(huì)停止。見侵權(quán)人態(tài)度蠻橫，調(diào)解基本不可能，加上行政機(jī)關(guān)沒有判賠權(quán)，權(quán)利人決定撤回行政處理，正式向法院起訴。因客觀上的證明難度，即使權(quán)利人拍到了侵權(quán)事實(shí)，也難以在法律上證明侵權(quán)人繼續(xù)銷售的數(shù)量，一審中院簡(jiǎn)單判決了權(quán)利人勝訴，酌定了賠償額，并未對(duì)侵權(quán)人的后續(xù)銷售行為如何定性進(jìn)行充分說理。判決后侵權(quán)人提起了上訴。

司法程序的漫長(zhǎng)讓權(quán)利人很受傷。春季起訴，一審判決時(shí)已至冬天，侵權(quán)人無憂無慮的賣滿了這一年的銷售季。二審至今仍未下判，也就是說一審判決效力未定。按照侵權(quán)人的邏輯，還沒有看到認(rèn)定他屬于'侵權(quán)'的生效官文，所以當(dāng)然不算侵權(quán)。如今，新一年的銷售季又已開始，前幾天權(quán)利人打電話來，說對(duì)方又開始做了。聽說這事，憤怒之外，我深感無奈。一審過程中我曾嘗試申請(qǐng)臨時(shí)禁令，但法院開出幾十萬元的高昂擔(dān)保費(fèi)和'七年來只有一例'明示我方，這個(gè)制度基本也就停留在紙上而已。對(duì)權(quán)利人來說，雖然可以繼續(xù)追究侵權(quán)人新的侵權(quán)行為的責(zé)任，并且這種惡意侵權(quán)判賠額會(huì)很高，但權(quán)利人只是一個(gè)力量微薄的個(gè)體經(jīng)營者，對(duì)其來說，維權(quán)的舉證難度和訴訟成本，是難以承受的。在整個(gè)過程中，他并沒有做錯(cuò)什么，但至今仍然沒有能夠阻止被告的侵權(quán)。盡管事先我給他打了充分的預(yù)防針，但看到一名曾經(jīng)信仰法律的農(nóng)民發(fā)明家被折磨到幾乎心灰意冷，我只覺得痛心。

我相信這樣的事情不是個(gè)例。從這個(gè)案子，能夠看出，如果將官方結(jié)論（判決書、行政處理決定）作為'明知侵權(quán)'的依據(jù)，是不合理的，也會(huì)極大的傷害權(quán)利人的合法利益和創(chuàng)新熱情。

但若將權(quán)利人的通知作為依據(jù)，則可能會(huì)造成惡意競(jìng)爭(zhēng)的情況。侵權(quán)比對(duì)，尤其是發(fā)明專利的侵權(quán)比對(duì)，具有相當(dāng)強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，往往需要通過專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)予以認(rèn)定。也就是說，權(quán)利人認(rèn)為的侵權(quán)，是不穩(wěn)定、不準(zhǔn)確的，最終未必能夠得到司法確認(rèn)。如果支持不論實(shí)際上是否侵權(quán)，只要權(quán)利人給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手發(fā)了'侵權(quán)警告'，對(duì)手就要停止銷售這種做法，將會(huì)給市場(chǎng)秩序造成很大的破壞。

個(gè)人見解，在'明知侵權(quán)'的判定上，不應(yīng)給權(quán)利人課以過重的負(fù)擔(dān)。只要權(quán)利人及時(shí)、依法通知了涉嫌侵權(quán)的銷售者，那么其就應(yīng)當(dāng)暫停銷售。是否構(gòu)成侵權(quán)，本就是在實(shí)體程序中進(jìn)行正式比對(duì)才能最終確定的事情，也完全可以通過司法程序的審理，判斷出權(quán)利人的真實(shí)意圖是制止侵權(quán)，還是惡意競(jìng)爭(zhēng)。經(jīng)過司法程序的最終確認(rèn)后，再來對(duì)暫停銷售這事進(jìn)行評(píng)價(jià)：如果判定構(gòu)成侵權(quán)，那么停止銷售是最正確的選擇，不僅防止專利被進(jìn)一步侵害，也保護(hù)了銷售者自己；如果判定不構(gòu)成侵權(quán)，那么就是權(quán)利人錯(cuò)告，銷售者可以根據(jù)權(quán)利人的過錯(cuò)程度，另行向其主張暫停期間的損失。

從司法解釋中的確認(rèn)不侵權(quán)訴訟制度，也可以看出法院在實(shí)務(wù)操作中的態(tài)度。權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)警告后，收到警告的'侵權(quán)人'可以書面通知權(quán)利人在一定期限內(nèi)起訴處理，權(quán)利人過期仍未起訴，'侵權(quán)人'可以徑行向法院起訴要求確認(rèn)自己的行為不侵權(quán)。設(shè)置這個(gè)制度的用意，正是為了防止權(quán)利人用隨意發(fā)出侵權(quán)警告后，又不起訴的方式來不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，從而影響到正常市場(chǎng)秩序。該制度填補(bǔ)了'發(fā)出侵權(quán)警告卻不起訴導(dǎo)致銷售者人心惶惶還無可奈何'的空白，由此可見，'發(fā)出侵權(quán)警告并起訴'是司法默認(rèn)的正當(dāng)處理方式。

二、生產(chǎn)者出現(xiàn)，能否據(jù)此認(rèn)定銷售者的合法來源成立？

需要說明的是，專利侵權(quán)司法解釋二確定使用者證明支付合理對(duì)價(jià)的，可以不停止侵權(quán)，繼續(xù)使用；且外觀設(shè)計(jì)專利的使用根本不屬侵權(quán)，故下文僅討論生產(chǎn)（制造）與銷售行為。

不少侵權(quán)案件中，原告根據(jù)銷售者提出的初步證據(jù)，審理中追加生產(chǎn)者為被告。如果查明事實(shí)，侵權(quán)產(chǎn)品確實(shí)系被告分別制造銷售，那么能否認(rèn)定該侵權(quán)產(chǎn)品有合法來源，從而免除銷售者的賠償責(zé)任？

舉例來說，原告起訴銷售者，銷售者提出并不充分的證據(jù)說產(chǎn)品系從生產(chǎn)者處采購，原告追加生產(chǎn)者參與訴訟，生產(chǎn)者認(rèn)可系自己制造銷售的事實(shí)，法院能否憑其自認(rèn)來認(rèn)定合法來源成立？也就是說，制造者當(dāng)庭自認(rèn)，能否當(dāng)然免除或減輕銷售者的合法來源抗辯舉證責(zé)任？

個(gè)人見解，在此種情況下，不應(yīng)輕易認(rèn)定合法來源抗辯成立。提供充分的證據(jù)，證明侵權(quán)產(chǎn)品是從正規(guī)合法渠道、以正常合理價(jià)格，從其直接供貨方購進(jìn)，是銷售者抗辯成立的必要舉證義務(wù)。通過其充分、真實(shí)的舉證，權(quán)利人可以尋覓到產(chǎn)銷鏈條上可能存在的一系列供應(yīng)商，從而追本溯源找出侵權(quán)產(chǎn)品的源頭。很多侵權(quán)產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)多，經(jīng)營行為不規(guī)范，在制造者和被訴銷售者中間，往往存在其他經(jīng)銷者，通過合法來源抗辯舉證，有利于把所有銷售環(huán)節(jié)全部查清，從而全面解決侵權(quán)問題。如此不僅可以規(guī)范市場(chǎng)，也有助于權(quán)利人獲得全面賠償。

另外，堅(jiān)持讓銷售者承擔(dān)該舉證責(zé)任，可防止銷售者與他人串通，以提供虛假合法來源證據(jù)的方式逃避賠償責(zé)任，實(shí)現(xiàn)該制度規(guī)范市場(chǎng)、保護(hù)權(quán)利人的立法目的。故而，對(duì)合法來源證據(jù)的審查采信應(yīng)當(dāng)慎重，尤其需要注意證據(jù)真實(shí)性，及與侵權(quán)產(chǎn)品關(guān)聯(lián)性、同一性的審查。

三、在銷售者提出合法來源抗辯時(shí)，其與制造者應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？二者都承擔(dān)責(zé)任，是否會(huì)涉及重復(fù)賠償？

專利法中并未規(guī)定這種情況下責(zé)任如何分配，但可在上位法律侵權(quán)法共同侵權(quán)的規(guī)則中尋求一些路徑。

侵權(quán)法第二條明確，侵犯專利權(quán)，可依照該法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)法及其解釋中，關(guān)于共同侵權(quán)責(zé)任如何承擔(dān)，根據(jù)行為與結(jié)果的原因力大小，區(qū)分為連帶責(zé)任與按份責(zé)任兩種形式，其中，無論是主觀還是客觀上的共同侵權(quán)，都是連帶責(zé)任；疊加的共同侵權(quán)和其他分別侵權(quán)的，可適用按份責(zé)任。

侵權(quán)法：第十一條 二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十二條 二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。

反映到專利侵權(quán)中，首先，排除主觀共同侵權(quán)。因?yàn)槭窃诤戏▉碓吹拇笄疤嵯路治?，默認(rèn)銷售者主觀上是善意的，生產(chǎn)者和銷售者并無共同的侵權(quán)故意，自然不存在主觀上共同侵權(quán)；其次，客觀上共同侵權(quán)要求二者的行為針對(duì)同一侵害目標(biāo)，造成同一損害結(jié)果，且該損害結(jié)果無法分割。如何理解這三點(diǎn)，是準(zhǔn)確適用法律的關(guān)鍵。生產(chǎn)者和銷售者的侵權(quán)行為是獨(dú)立的，表現(xiàn)在：1、生產(chǎn)者所實(shí)施的行為是作出符合權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征的產(chǎn)品或是作出符合外觀設(shè)計(jì)專利圖片、照片所載設(shè)計(jì)的產(chǎn)品，銷售者所實(shí)施的是將購入的上述產(chǎn)品再投入市場(chǎng)的行為；2、二者因客觀上經(jīng)營的是相同的侵權(quán)產(chǎn)品，而聯(lián)系在一起，但其所造成損害結(jié)果是可以分割的；3、沒有生產(chǎn)者將侵權(quán)產(chǎn)品投入市場(chǎng)，銷售者無從得到，也無法再次銷售。故僅有銷售者，不足以造成全部損害，不符合侵權(quán)法十一條適用連帶責(zé)任的構(gòu)成要件。

綜上，個(gè)人見解：可適用侵權(quán)法十二條，按照按份責(zé)任區(qū)分制造者和銷售者的責(zé)任。二者對(duì)各自的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，不負(fù)責(zé)對(duì)方應(yīng)擔(dān)部分。若合法來源抗辯成立，銷售者免除掉的賠償責(zé)任也不能轉(zhuǎn)移給生產(chǎn)者。

是否存在重復(fù)賠償問題。

一案中處理一整條產(chǎn)銷鏈上所有生產(chǎn)、銷售的侵權(quán)行為，一般不存在重復(fù)賠償。

當(dāng)同一侵權(quán)產(chǎn)品經(jīng)歷多次轉(zhuǎn)售，即存在多個(gè)銷售者時(shí)，產(chǎn)品每經(jīng)歷一次銷售，價(jià)格都會(huì)增加，增加的部分即當(dāng)前銷售者的獲利。每個(gè)銷售者的獲利都是獨(dú)立的，不存在重復(fù)。而制造者，除了第一次的銷售獲利外，更應(yīng)考慮到其是侵權(quán)產(chǎn)品的入市源頭，對(duì)其制造行為額外加重責(zé)任?？梢姡瑥那謾?quán)人獲利角度確定賠償，每個(gè)侵權(quán)者都按照自己實(shí)施的行為承擔(dān)按份責(zé)任，不會(huì)有重復(fù)賠償。以權(quán)利人損失角度確定賠償時(shí)，可根據(jù)查明的事實(shí)，將損失總額按照各侵權(quán)人的貢獻(xiàn)程度大小合理分配，同時(shí)重點(diǎn)照顧到制造者的功勞，也不會(huì)有重復(fù)賠償問題。但適用法定賠償（1-100萬）時(shí)，可能存在重復(fù)賠償，尤其是權(quán)利人對(duì)同一產(chǎn)銷鏈上的各侵權(quán)人分別起訴時(shí)，若無法認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品的同一性，法庭可能會(huì)重復(fù)判賠。

綜上可見，一案處理整條產(chǎn)銷線，有利于全盤查清事實(shí)，確定責(zé)任。其中合法來源成立的侵權(quán)人，則相應(yīng)免除其需承擔(dān)的賠償責(zé)任，其他侵權(quán)人仍承擔(dān)各自的責(zé)任。這樣無論從權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利還是法定賠償，一般不會(huì)存在重復(fù)賠償問題，可以更加全面且公平的保障權(quán)利人的利益。不過，所支出的司法資源成本也較高，需要法庭花費(fèi)大量時(shí)間，付出充分的耐心去審理。

以上是本人工作中的一些思考與探索，望能拋磚引玉，勾引起我博學(xué)同行們的分享欲望。