目錄：1、裁判文書（來源于中國裁判文書網(wǎng)）2、《無證銷售汽油、柴油是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪》（作者：鄭冰，江蘇省淮安市淮陰區(qū)檢察院）

深海魚：柴油和汽油不同判，實務(wù)中爭議較大，需謹慎處理。

湖南省邵陽市中級人民法院

國 家 賠 償 決 定 書

（2014）邵中法賠字第2號

賠償請求人：姜中秋

賠償請求人姜中秋于2014年2月26日以二審改判無罪為由，申請本院國家賠償。本院于2014年4月9日立案受理后，依法對本案進行了審查，并于2014年4月15日聽取了姜中秋本人的意見。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

賠償請求人姜中秋申請稱，其被本院錯誤判決認定犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年緩刑五年，后經(jīng)二審改判無罪，被錯誤羈押422天。請求支付因被限制人身自由的賠償金84400元，另還要求賠償其因身體受到傷害的醫(yī)療費20000元、因誤工減少的收入30萬元、其他直接財產(chǎn)損失791200元（包括因被收取罰金80000元造成的利息損失3500元）及精神損害撫慰金10萬元，合計1295600元。

經(jīng)審查查明，姜中秋原系邵東縣專門從事加油生意的個體工商戶，2009年11月，其與張某某等人合伙為某公司的運輸車輛銷售零號柴油，并向稅務(wù)機關(guān)進行了臨時稅務(wù)登記及繳納稅金。在邵東縣公安局查處李某甲、張某某等56人組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織犯罪一案中，姜中秋涉嫌非法經(jīng)營罪，于2011年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被批準逮捕，2012年11月16日被取保候?qū)徲枰葬尫?，姜中秋前后共被羈押424天。

2012年10月31日，本院作出的（2012）邵中刑一初字第121號刑事判決，認定姜中秋犯非法經(jīng)營罪，對其判處有期徒刑三年緩刑五年。宣判后，姜中秋沒有提起上訴，張某某等23人不服，上訴至湖南省高級人民法院。湖南省高級人民法院經(jīng)審理認為，張某某伙同姜中秋、李某乙等人銷售零號柴油雖屬無證經(jīng)營，但零號柴油并非“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品或其他限制買賣物品”，且其銷售對象基本限于為某公司提供運輸?shù)呢涇囁緳C，并進行了臨時稅務(wù)登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，故該行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪。遂于2013年12月9日作出（2013）湘高法刑三終字第202號刑事判決書，撤銷本院（2012）邵中刑一初字第121號刑事判決中對原審被告人姜中秋犯非法經(jīng)營罪的判決，對姜中秋宣告無罪。

另查明，本院于2012年10月15日收取姜中秋罰金80000元，并于2014年2月11日全部退還給了姜中秋，期間共計15個月26天。

本案在審理過程中，經(jīng)與姜中秋協(xié)商，姜中秋同意本院按照上年度全國職工日平均工資標準200.69元計算，支付其被錯誤羈押424天的賠償金，另賠償其精神損害撫慰金12000元，賠償其因被收取80000元罰金的利息損失3488元（按照銀行定期存款年利率3.3%計算15個月26天）。鑒于姜中秋請求賠償?shù)纳眢w傷害損失和誤工損失30萬元、醫(yī)療費20000元、財產(chǎn)直接損失791200元，沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持，姜中秋表示同意。

本院認為，姜中秋被本院作出有罪判決后，經(jīng)二審改判無罪，其被錯誤羈押限制人身自由，依法可以獲得國家賠償。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條、第三十三條的規(guī)定，國家賠償以支付賠償金為主要方式，侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。姜中秋要求按照上年度全國職工日平均工資計算賠償金，符合法律規(guī)定，應(yīng)當予以支持。2013年度全國職工日平均工資為200.69元，故應(yīng)支付姜中秋因被限制人身自由的賠償金85092.56元（200.69元×424天）。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三十五條的規(guī)定，行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)在行使職權(quán)時侵犯人身權(quán)致人精神損害的，應(yīng)當在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，造成嚴重后果的，應(yīng)當支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。姜中秋被錯誤羈押424天，精神確實受到嚴重損害，應(yīng)當依據(jù)協(xié)商意見賠償其精神損害撫慰金12000元。另本院收取姜中秋80000元罰金至15個月26天后才退還，姜中秋要求按照銀行同期年利率賠償其利息損失3488元，符合法律規(guī)定，應(yīng)當予以支持。綜上，依照《中華人民共和國國家賠償法》第十七條、第二十三條、第三十二條、第三十三條、第三十五條和《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理自賠案件程序的規(guī)定》第八條的規(guī)定，決定如下：

一、賠償姜中秋因二審改判無罪，被錯誤羈押424天的賠償金85092.56元；

二、賠償姜中秋因被限制人身自由的精神損害撫慰金12000元；

三、賠償姜中秋因被收取80000元罰金的利息損失3488元。

以上三項合計100580.56元。

如不服本決定，可在本決定書送達之日起三十日內(nèi)向湖南省高級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。

二〇一四年五月二十八日

無證銷售汽油、柴油是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

作者：鄭冰（江蘇省淮安市淮陰區(qū)檢察院），載于“正義網(wǎng)”

       一、典型案例

　 　案例一:

　　2012年2月至6月14日期間,犯罪嫌疑人吳某在未取得《危險化學品經(jīng)營許可證》、《成品油零售經(jīng)營批準證書》等證照的情況下,以營利為目的,從中石油股份有限公司江蘇淮安分公司購買5.37余噸汽油,10.645余噸柴油,在淮安市淮陰區(qū)吳集鎮(zhèn)銷售,至2012年6月14日被查獲時止,共累計經(jīng)營汽油50478余元,柴油88014余元。

　　案例二:

　　2012年3月15日至6月14日期間,犯罪嫌疑人左某在未取得《危險化學品經(jīng)營許可證》、《成品油零售經(jīng)營批準證書》等證照的情況下,以營利為目的,從中石油股份有限公司江蘇淮安分公司購買30噸柴油,在淮安市淮陰區(qū)五里鎮(zhèn)銷售,至2012年6月14日被查獲時止,已銷售26.5噸柴油,共累計經(jīng)營額人民幣225912.5元。

　　二、爭論焦點:犯罪嫌疑人吳某、左某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪?

　　三、分歧意見:

　　意見一:國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局公布的《危險化學品名錄》中只有汽油并無柴油,所以犯罪嫌疑人吳某在未取得危險化學品經(jīng)營許可證、營業(yè)執(zhí)照等證照的情況下,以營利為目的,銷售汽油的行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項的規(guī)定,應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任,犯罪嫌疑人某、左某銷售柴油的行為不構(gòu)成犯罪。

　　意見二:犯罪嫌疑人吳某、左某在未取得《危險化學品經(jīng)營許可證》、《成品油零售經(jīng)營批準證書》等證照的情況下,擅自從事汽油、柴油零售,情節(jié)嚴重,屬于刑法第225條第(四)項所稱的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。

　　四、評析意見

　　筆者同意第一種意見,理由如下:

　　(一)汽油是國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局公布的《危險化學品名錄》中的危險品,犯罪嫌疑人吳某在未取得《危險化學品經(jīng)營許可證》、營業(yè)執(zhí)照等證照的情況下,非法銷售汽油,擾亂市場秩序,非法經(jīng)營額50478余元,情節(jié)嚴重,其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　(二)犯罪嫌疑人吳某、左某銷售柴油的行為不符合刑法第二百二十五條第(一)項的規(guī)定:“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。”

　　1、犯罪嫌疑人吳某、左某銷售柴油的行為觸犯的《成品油市場管理辦法》,屬于商務(wù)部的部門規(guī)章不是行政法規(guī)。《成品油市場管理辦法》規(guī)定:國家對成品油經(jīng)營實行許可制度?！冻善酚团l(fā)經(jīng)營批準證書》、《成品油倉儲經(jīng)營批準證書》由商務(wù)部頒發(fā);《成品油零售經(jīng)營批準證書》由省級人民政府商務(wù)主管部門頒發(fā)。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第五十六條“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律,制定行政法規(guī)”、第七十一條“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu),可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權(quán)限范圍內(nèi),制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”之規(guī)定,《成品油市場管理辦法》屬于部門規(guī)章,不是行政法規(guī)。綜上所述,柴油不是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。

　　2、犯罪嫌疑人吳某、左某銷售柴油的行為沒有觸犯國務(wù)院的《危險化學品安全管理條例 》。該《條例 》第三條第二款規(guī)定:危險化學品目錄,由國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院工業(yè)和信息化、公安、環(huán)境保護、衛(wèi)生、質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫、交通運輸、鐵路、民用航空、農(nóng)業(yè)主管部門,根據(jù)化學品危險特性的鑒別和分類標準確定、公布,并適時調(diào)整。而國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局公布的《危險化學品名錄》中沒有柴油。

　　(三)犯罪嫌疑人吳某、左某銷售柴油的行為不屬于刑法第225條第四項所稱的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的具體含義,全國人大及其常委會無立法解釋、最高人民法院、最高人民檢察院也沒有司法解釋明確列舉,如果對無《危險化學品經(jīng)營許可證》、《成品油零售經(jīng)營批準證書》、營業(yè)執(zhí)照而銷售柴油的行為追究刑事責任,違背了罪刑法定原則。