文/王童 重慶鋒度律師事務(wù)所  

本文為作者向無訟閱讀獨(dú)家供稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和來源

無論房價(jià)漲跌，工程款的清收永遠(yuǎn)是建筑商的痛點(diǎn)。特別是在目前經(jīng)濟(jì)下行壓力增大、房地產(chǎn)市場(chǎng)銷售日益萎縮情況下，開發(fā)商資金斷鏈給整個(gè)建筑業(yè)下游帶來不利影響更是不爭(zhēng)的事實(shí)。開發(fā)商為了緩解資金和銷售的壓力，多數(shù)選擇了以房抵款的方式。以房抵款與傳統(tǒng)的貨幣方式支付工程款存在明顯不同，由此也衍生了較多的問題和矛盾，筆者對(duì)此進(jìn)行了梳理和分析。

一、以房抵款行為的認(rèn)識(shí)

以房抵款行為，是指開發(fā)商將所開發(fā)商品房折價(jià)抵付給建筑商，以履行支付工程價(jià)款的義務(wù)的行為，其實(shí)質(zhì)包涵了兩層法律關(guān)系：即建設(shè)工程合同關(guān)系和商品房買賣關(guān)系。如何支付工程款，是建設(shè)工程合同法律關(guān)系的范疇；支付對(duì)價(jià)，取得房屋所有權(quán)，又屬商品房買賣關(guān)系的范疇。筆者認(rèn)為，以房抵款從性質(zhì)上看，仍應(yīng)為建設(shè)工程合同的一部分，系建設(shè)工程合同的補(bǔ)充或變更，商品房所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，只不過是抵款行為的必然結(jié)果而已，但特殊性在于，以房抵款行為必須兼受建設(shè)工程合同和商品房買賣相關(guān)規(guī)范的調(diào)整。

二、以房抵款的形式

1、以簽訂協(xié)議的階段不同可分為：

（1）簽訂建設(shè)工程合同時(shí)，即簽訂以房抵款協(xié)議；（2）施工過程中，開發(fā)商不能支付進(jìn)度款時(shí)簽訂以房抵款協(xié)議；（3）工程竣工驗(yàn)收后，雙方在辦理工程決算時(shí)，就工程款余款的支付達(dá)成以房抵款協(xié)議。

2、以抵款的商品房所處的狀態(tài)可分為：

（1）以擬建商品房抵款（2）以在建商品房抵款（3）以商品房抵款等形式。

共同點(diǎn)是：以房抵款均不是直接在簽訂建設(shè)工程合同時(shí)簽訂，即不在正式簽訂的建設(shè)工程合同中出現(xiàn)，往往是以補(bǔ)充協(xié)議出現(xiàn)的，而且不向規(guī)劃、建設(shè)等部門備案。

三、以房抵款行為的效力分析

如前所述，以房抵款協(xié)議的形式具有多樣性，筆者就不同的形式具體分析。

（一）以擬建尚未取得預(yù)售取可的商品房抵款情形

開發(fā)商以擬開發(fā)、建筑商擬承建的未取得預(yù)售許可的商品房，在此情況下，發(fā)生在建設(shè)工程合同簽訂時(shí)或同時(shí)簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定將建設(shè)工程施工圖中某某軸線至某某軸線的某某面積的商品房，以每平方米的價(jià)格，合計(jì)折抵工程款；或者只概括約定工程款中不低于多少比例的部分應(yīng)用抵房來支付。該協(xié)議系雙方的真實(shí)意思、亦不存在損害國家、集體利益或第三人的合法權(quán)益，那么是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范？

筆者認(rèn)為，以尚未限得預(yù)售取可的房屋進(jìn)行抵款應(yīng)為無效，理由:

1、建設(shè)部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（2001年修正）第一條'本規(guī)定所稱房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。前款所稱其他合法方式，主要包括下列行為：（四）以房地產(chǎn)抵債的。故以商品房抵債性質(zhì)上屬于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)受商品房銷售相關(guān)法律的規(guī)定。最高法院關(guān)于《商品房買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

2、概括約定抵房金額占工程款的多少比例，但對(duì)于標(biāo)的物即所抵房屋的座落、面積、房號(hào)沒有具體約定，雙方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)也會(huì)因?yàn)闃?biāo)的物不明又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則可能被法院認(rèn)定約定不明而無法履行。

（二）以在建、已建并取得預(yù)售取可商品房抵款的情形

已取得預(yù)售取可商品房可以公開銷售轉(zhuǎn)讓，當(dāng)然也可用于以房抵款，故協(xié)議當(dāng)然有效，涉及商品房預(yù)售的問題，而法律已明確予以準(zhǔn)許。

值得注意的是，理論和司法實(shí)務(wù)中對(duì)以物抵債的協(xié)議效力有爭(zhēng)議：認(rèn)為以物抵債是實(shí)踐性的清償行為，類似于執(zhí)行和解中雙方簽訂的和解協(xié)議，若履行完畢則權(quán)利義務(wù)終止；未履行或未完全履行的，不能強(qiáng)制要求履行以物抵債、只能主張?jiān)A(chǔ)法律關(guān)系。

筆者認(rèn)為以房抵款行為系開發(fā)商與建筑商之間的意思自治行為，并不違反法律強(qiáng)制規(guī)定、也沒有違反社會(huì)公共利益和第三人利益，在開發(fā)商資金不足情況下，通過以房抵款回收工程款建筑商也是可接受的，不應(yīng)拘泥于理論爭(zhēng)議而否定其效力，否則建筑商資金收不到、又不能主張抵房，則權(quán)益無法保障。

四、以房抵款協(xié)議的核心內(nèi)容

（一）固定抵款房源

抵款的房屋（比如幾幢幾號(hào)幾室）一定要先行實(shí)地查看并在合同中明確，并明確開發(fā)商若擅自處置抵款房屋又未將相應(yīng)款項(xiàng)支付給建筑商的違約責(zé)任。不要采取'建筑商有優(yōu)先選房權(quán)'這類約定不明的條款。否則后期會(huì)出現(xiàn)供建筑商挑選的都是朝向、樓層最差的房屋，這些房產(chǎn)材料商及分包單位不愿意接手、也銷售不出去，明知道開發(fā)商違約又不講誠信，但也很難追究其責(zé)任。

（二）固定抵房價(jià)格

1、對(duì)于房屋的價(jià)格通常采用兩種方式：1、以將來公開銷售價(jià)的一定優(yōu)惠比例計(jì)算價(jià)款；比如，雙方可約定抵房價(jià)格為甲方日后實(shí)際銷售價(jià)格的72%。2、明確具體的銷售價(jià)格；比如約定沖抵房屋單價(jià)為7000元/平方米。

對(duì)于前者，在訂立以房抵款協(xié)議時(shí)，一定要讓開發(fā)商拿出所有銷售房屋的單價(jià)表（一房一價(jià)表），乘以相應(yīng)折扣比例，即為沖抵房屋的價(jià)格。然后，將這份價(jià)格表作為抵房協(xié)議的附件。避免日后開發(fā)商拋出虛高的銷售價(jià)格，而損害建筑商的利益。

2、如抵款房屋實(shí)際銷售價(jià)格高出協(xié)議抵款價(jià)款，則超出部分溢價(jià)應(yīng)該屬于建筑商。若產(chǎn)生溢價(jià)，依照國家規(guī)定應(yīng)由房屋出賣人支付的契稅、印花稅、維修基金及其他費(fèi)用，沖抵價(jià)款額度內(nèi)的部分由開發(fā)商承擔(dān)；溢價(jià)部分對(duì)應(yīng)的稅收（包括開發(fā)商在溢價(jià)部分繳納的營業(yè)稅、所得稅）、契稅、印花稅及維修基金由建筑商承擔(dān)（應(yīng)由房屋買受人承擔(dān)的費(fèi)用，則由實(shí)際購房人承擔(dān)）。

3、工程款與房屋價(jià)款差額的處理。如兩者存在差額，結(jié)合實(shí)際交易情況，約定價(jià)款或房款差額處理：如工程款小于房款金額，則由實(shí)際購房人直接向開發(fā)商繳納補(bǔ)足即可。

（三）明確稅費(fèi)分擔(dān)

1、房屋銷售過程中的契稅、印花稅等，應(yīng)由開發(fā)商及房屋最終買受人根據(jù)法律和政策規(guī)定各自承擔(dān)。建筑商不應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的費(fèi)用（除非建筑商自己來作為買受人，將房屋過戶到建筑商自己名下，則應(yīng)承擔(dān)買受人應(yīng)承擔(dān)的稅費(fèi)）

2、建筑商不應(yīng)該承擔(dān)任何廣告費(fèi)、宣傳費(fèi)、公關(guān)費(fèi)或任何其他類似名目的費(fèi)用。建筑商也不應(yīng)該承擔(dān)銷售代理公司的中介費(fèi)用（即使開發(fā)商委托某代理公司擔(dān)任獨(dú)家代理銷售）。

（四）建筑商不應(yīng)為購房者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

現(xiàn)實(shí)中，強(qiáng)勢(shì)的開發(fā)商往往要求建筑商為購房者不能按期付款、與開發(fā)商因各種原因產(chǎn)生糾紛而承擔(dān)連帶保證責(zé)任，筆者對(duì)此不予以認(rèn)同，應(yīng)分清開發(fā)商、建筑商、購房者三者之間的責(zé)任：

1、如前所述，以房抵款包含了建設(shè)工程合同與商品房買賣兩重關(guān)系，但兩者的關(guān)聯(lián)性主要體現(xiàn)在房款與工程款的抵扣：即購房者全部或部分購房款用工程款抵扣的方式，也可以理解為由建筑商用工程款來代為支付，

2、但商品房買賣畢竟是獨(dú)立的法律關(guān)系，在正常銷售房屋情況下，購房者與開發(fā)商也會(huì)因各種原因產(chǎn)生糾紛，特別是因?yàn)殚_發(fā)商自己的過錯(cuò)引起合同被解除、被認(rèn)定無效等情況的，不能因?yàn)槭且苑康挚罹鸵蠼ㄖ虨橘彿空叩馁彿啃袨槌袚?dān)保證責(zé)任，應(yīng)根據(jù)合同相對(duì)性由購房者與開發(fā)商自行解決。

（五）抵款房屋的合法性保證

最好在開發(fā)商辦理商品房預(yù)售許可證后再辦理以房抵款，防止出現(xiàn)爛尾樓履行不能的情況；若開發(fā)商已將抵款房屋抵押給他人，則必須要求開發(fā)商在約定時(shí)間內(nèi)撤銷抵押。如抵押權(quán)人要求開發(fā)商支付費(fèi)用后，方能撤銷抵押，則所有費(fèi)用由開發(fā)商負(fù)責(zé)承擔(dān)，并由開發(fā)商直接支付給抵押權(quán)人，不得從抵款房源的銷售款中扣除。

（六）給予抵款房源的購買客戶同等待遇

對(duì)于抵款房源的購買客戶，開發(fā)商必須承擔(dān)房屋出賣人的義務(wù)，在辦理房屋預(yù)售合同（買賣合同）及備案登記、房屋交付、過戶（小產(chǎn)證）手續(xù)等諸方面不能設(shè)置任何障礙。

五、以房抵款的操作模式

實(shí)踐中，建筑商所抵房屋通常不過戶在自己名下，通過向分包企業(yè)轉(zhuǎn)移、職工購買、甚至對(duì)外銷售等途徑，最終會(huì)登記在第三人名下，這種情況下如果直接與開發(fā)企業(yè)簽訂抵房協(xié)議，則極有可能被稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為是房產(chǎn)二次轉(zhuǎn)讓，而要建筑商承擔(dān)房產(chǎn)二次轉(zhuǎn)讓的營業(yè)稅，產(chǎn)生了額外的稅負(fù)，為了合理避稅，可采取以下方式處理

（一）債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式：建筑商將對(duì)開發(fā)商享有的工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給擬購房的分包單位或第三人；分包單位或第三人另行與開發(fā)商再簽訂《以房抵款協(xié)議》，第三方以其享有對(duì)開發(fā)商的債權(quán)來沖抵房款。

（二）代理銷售、代收房款模式：建筑商先與開發(fā)商簽訂《以房抵款意向性協(xié)議》：約定建筑商可以對(duì)外銷售上述抵款房屋，并由開發(fā)商出具委托書，直接代收房款；代收款后直接向開發(fā)商出具工程款發(fā)票，視為工程款收取，此舉也規(guī)避了開發(fā)商收取房款后不支付給建筑商的資金風(fēng)險(xiǎn)。

（三）委托銷售方式：仍委托開發(fā)商向不特定的第三人銷售，銷售款到位后支付給施工企業(yè)，此種方式有可能開發(fā)商收款后并不支付給建筑公司，故資金風(fēng)險(xiǎn)較大。

六、及時(shí)辦理手續(xù)

無論采取何種操作方式，都應(yīng)及時(shí)要求開發(fā)商與購房者簽訂商品房買賣合同并登記備案，或者先行在企業(yè)內(nèi)部指定忠誠度高的員工與開發(fā)商簽訂《購房意向書》并進(jìn)行網(wǎng)簽備案、但暫不辦理過戶手續(xù)。防止拖延辦理產(chǎn)證或者開發(fā)商一房二賣可能造成不測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榉课莸乃袡?quán)以登記為標(biāo)志，登記在開發(fā)商名下的房屋，即使有抵房協(xié)議，也屬于開發(fā)商。如開發(fā)商因共它糾紛被起訴、查封登記在開發(fā)商名下的房屋，并申請(qǐng)執(zhí)行，則以房抵款就無法履行。