本期導(dǎo)讀：審判實踐中，建設(shè)工程施工合同糾紛較為突出的問題是對于未取得“四證”，即建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、國有土地使用權(quán)證而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定。本文緊密圍繞“四證”對建設(shè)工程施工合同效力的影響問題，梳理相關(guān)資料予以呈送，供讀者參閱。

A2.I1372

違反許可證要求的合同效力

1.《中華人民共和國建筑法》(2011修正)

第七條 建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外?！　?/span>

按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。

第八條 申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)；
（二）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；
（三）需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求；
（四）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；
（五）有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料；
（六）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施；
（七）建設(shè)資金已經(jīng)落實；
（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十五日內(nèi)，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。

2.《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（2007年）

第三十九條 規(guī)劃條件未納入國有土地使用權(quán)出讓合同的，該國有土地使用權(quán)出讓合同無效；對未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準(zhǔn)用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關(guān)批準(zhǔn)文件；占用土地的，應(yīng)當(dāng)及時退回；給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。

第四十條 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)提交使用土地的有關(guān)證明文件、建設(shè)工程設(shè)計方案等材料。需要建設(shè)單位編制修建性詳細(xì)規(guī)劃的建設(shè)項目，還應(yīng)當(dāng)提交修建性詳細(xì)規(guī)劃。對符合控制性詳細(xì)規(guī)劃和規(guī)劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)依法將經(jīng)審定的修建性詳細(xì)規(guī)劃、建設(shè)工程設(shè)計方案的總平面圖予以公布。

3.《中華人民共和國物權(quán)法》

第一百三十九條 【建設(shè)用地使用權(quán)登記】設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機構(gòu)申請建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立。登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。

4.《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

未取得建設(shè)審批手續(xù)的施工合同的效力如何認(rèn)定？
發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。
發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。

1.違反許可證要求的建設(shè)工程施工合同的效力——浙江省東陽市東陽江建筑工程公司與東陽市丹娜襪廠建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案

本案要旨：建設(shè)工程施工合同未就其建設(shè)工程用地依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)取得國有土地使用權(quán)，同時也未獲得建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可和建設(shè)工程施工許可，違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且未補辦相關(guān)手續(xù)，屬于無效合同。

案號：(2008)浙民一終字第28號

審理法院：浙江省高級人民法院

來源：《建設(shè)工程合同糾紛司法實務(wù)研究》，林文學(xué)著，法律出版社2014年出版

2.建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)于建筑工程開工前申領(lǐng)施工許可證的規(guī)定，不屬于法律強制性規(guī)定——北京建工一建工程建設(shè)有限公司與天津金發(fā)新材料有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

本案要旨：《建筑法》第7條關(guān)于建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)于建筑工程開工前申領(lǐng)施工許可證的規(guī)定，屬于建筑業(yè)管理規(guī)定，不屬于法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。當(dāng)事人以施工合同違反《建筑法》第七條規(guī)定為由，認(rèn)為合同無效的，不予支持。

案號：（2013）民申字第1632號

審理法院：最高人民法院

來源：中國裁判文書網(wǎng)2013年11月7日發(fā)布

1. 未取得建設(shè)用地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證而簽訂的合同效力

《物權(quán)法》第135條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。《建筑法》第8條第1款第1項規(guī)定，申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第40條第2款規(guī)定，申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)提交使用土地的有關(guān)證明文件。因此，取得建設(shè)用地使用權(quán)證是建設(shè)工程施工的前提條件。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款規(guī)定：在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。第64條規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價5％以上10％以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價10％以下的罰款。

發(fā)包方未取得建設(shè)用地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包方簽訂建設(shè)工程施工合同的，違反了《建筑法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的強制性規(guī)定，在民事上如果認(rèn)定有效，不利于我國加強對土地的管理和城鄉(xiāng)規(guī)劃的管理，應(yīng)認(rèn)定合同無效。借鑒《國有土地使用權(quán)解釋》第9條關(guān)于“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”的規(guī)定，在起訴前發(fā)包方取得建設(shè)用地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意的，可認(rèn)定有效。

需要指出的是，根據(jù)《建筑法》第7條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，辦理建設(shè)用地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的法定義務(wù)主體是發(fā)包方，因此，因未取得建設(shè)用地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證而導(dǎo)致合同無效的過錯在發(fā)包方，如果因合同無效造成承包方損失的，發(fā)包方需要承擔(dān)過錯責(zé)任。

（摘自《建設(shè)工程合同糾紛司法實務(wù)研究》，林文學(xué)著，法律出版社2014年出版）

2.未取得施工許可證而簽訂的合同的效力

根據(jù)《建筑法》第7條和第64條的規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。按照最高人民法院司法解釋起草者的立場，施工許可證的辦理，應(yīng)當(dāng)屬于管理性規(guī)范，違反管理性規(guī)范，對民事合同效力不產(chǎn)生影響，故沒有對簽訂合同時未取得施工許可證的情形作出無效的認(rèn)定。

實務(wù)中，未辦理建設(shè)工程施工許可證，往往是因為沒有辦理建設(shè)用地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，由于沒有辦理建設(shè)用地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證而簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，所以，未辦理建設(shè)工程施工許可證的情況，合同往往也應(yīng)認(rèn)定無效。如果已經(jīng)辦理建設(shè)用地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，而沒有辦理建設(shè)工程施工許可證，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。

（摘自《建設(shè)工程合同糾紛司法實務(wù)研究》，林文學(xué)著，法律出版社2014年出版）

3.未取得施工許可手續(xù)的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力

《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定了在我國境內(nèi)從事各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的施工，建設(shè)單位在開工前應(yīng)當(dāng)依照該辦法的規(guī)定，向工程所在地的縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。

建設(shè)項目行政審批一般可分為如下六個階段：規(guī)劃許可審批、土地批準(zhǔn)審批、大循環(huán)審批（包括消防、衛(wèi)生、人防、環(huán)保等部門的審批）、施工圖審查、繳納建設(shè)項目相關(guān)費用、施工許可審批（含中標(biāo)通知書、工程質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)督、施工合同備案、監(jiān)理合同備案等項目的審批）。

實務(wù)中，對于建設(shè)工程未依法取得施工許可手續(xù)，建設(shè)工程施工合同的效力如何認(rèn)定，實務(wù)中主要存在兩種不同觀點。

第一種觀點認(rèn)為，未取得施工許可手續(xù)的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

第二種觀點認(rèn)為，對于沒有辦理審批手續(xù)的建設(shè)工程施工合同，如該工程建設(shè)不符合規(guī)劃設(shè)計要求，則因規(guī)劃設(shè)計的公益性而損及公共利益，除非法律規(guī)定可以補辦建設(shè)審批手續(xù)，否則該類合同應(yīng)依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定被認(rèn)定無效。而沒有取得相關(guān)手續(xù)的建設(shè)工程施工合同能夠舉證證明未損害公共利益的，則不應(yīng)被認(rèn)定無效。

對此，我們傾向于第一種觀點，主要理由如下：

第一，建設(shè)施工許可手續(xù)是行政機關(guān)對建設(shè)工程的行政管理行為，而建設(shè)施工合同是平等主體之間的民事行為，民事行為遵循意思自治原則，出于尊重當(dāng)事人意思，維護(hù)交易市場安全的考慮，不應(yīng)輕易否認(rèn)合同的效力。

第二，嚴(yán)格相關(guān)審批手續(xù)禁止的是對土地的使用，而非制約施工合同的效力。施工人在未取得建設(shè)審批手續(xù)的情況下進(jìn)行施工，其行為構(gòu)成非法建設(shè)，應(yīng)受到行政制裁，但不能以此認(rèn)定建設(shè)工程合同無效。況且，辦理相關(guān)證件手續(xù)是建設(shè)方的義務(wù)，不能因此而影響到承包人的合法權(quán)益。

（摘自《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》，王林清等著，法律出版社2015年出版）