【審判規(guī)則】 　 

上訴不加刑是刑事訴訟法院重要原則，被告人上訴后，二審法院裁定發(fā)回重審的案件，除發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實或者檢察院補充起訴外，重審法院應按照上訴不加刑的原則，不能加重對犯罪人判處的刑罰及罰金?！?nbsp;

【關 鍵 詞】 

假冒注冊商標罪　共同犯罪　一審判決　被告人　提起上訴　發(fā)回重審　非法經(jīng)營數(shù)額　加重刑法　加重罰金　上訴不加刑　撤銷判決 

【基本案情】 

黃春從2013年5月開始在其位于深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道固戌海濱新村海濱工業(yè)區(qū)內的工廠里，為謝二強組裝不帶后蓋的仿蘋果iphone4S的手機，配件全部由謝二強提供。公安機關于2013年7月接群眾舉報在上述地點抓獲黃春、謝二強，并繳獲顯示蘋果iphone4S商標的手機成品616臺、手機半成品（沒有后蓋）298臺和假冒蘋果iphone4S手機后蓋600片，經(jīng)鑒定，均系假冒注冊商標商品。經(jīng)物價部門鑒定其中，帶有蘋果iphone4S商標的616臺成品手機價格為2，185，568元。 

之后，深圳市寶安區(qū)人民檢察院以黃春、謝二強犯假冒注冊商標罪起訴至法院。一審法院作出刑事判決后，被告人不服提起上訴，二審法院裁定發(fā)回重審，一審法院重審后，重審判決加重了對被告人的處罰。 

【爭議焦點】 

一審法院以被告人犯假冒從注冊商標罪判處刑法并處以罰金，被告人不服判決上訴至二審法院，二審法院作出發(fā)回重審的裁定，一審法院重審后，重審判決以非法經(jīng)營數(shù)額認定有誤為由，加重了被告人的刑法及罰金，此種情形下，重審法院的判決是否違反了上訴不加刑原則。 

【審判結果】 

一審法院判決：以假冒注冊商標罪判處黃春有期徒刑二年、并處罰金人民幣9萬元，謝二強有期徒刑三年、并處罰金人民幣17萬元。 

一審法院宣判后，被告黃春、謝二強均不服一審法院判決，向法院提起上訴。 

二審法院判決：撤銷原判，發(fā)回重審。 

一審法院重審判決：一、被告人黃春犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣110萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內繳納；二、被告人謝二強犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣110萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內繳納。三、所繳獲的假冒注冊商標的商品，均予沒收銷毀。 

重審判決宣判后，黃春、謝二強均不服原審法院判決，以重審判決違反了上訴不加刑原則，再次提起上訴。 

二審法院判決：一、維持一審法院刑事判決第一、二項的定罪部分，以及第三項（即所繳獲的假冒注冊商標的商品，均予沒收銷毀）；二、撤銷一審法院刑事判決第一、二項的量刑及并處罰金部分；三、上訴人黃春犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣九萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內繳納；四、上訴人謝二強犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十七萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內繳納。 

【審判規(guī)則評析】 

上訴不加刑是指第二審人民法院審理只有被告一方提出的上訴案件，不得以任何理由加重被告人的刑罰。這是我國刑事訴訟中的原則之一，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。據(jù)此，并不是所有上訴的刑事案件均不得加刑，其限制條件為，二審法院發(fā)回重審后，發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實或者人民檢察院進行了補充起訴，總之被告人提起上訴的案件以上訴不加刑為原則，但不排除例外的情況。前述“不加刑”主要包括，同種刑種不得在量上增加；不得改變刑罰的執(zhí)行方法，如延長緩刑考驗期、將死刑緩期執(zhí)行改為立即執(zhí)行等；不得在主刑上增加附加刑；不得改判較重的刑種，如將拘役6個月改為有期徒刑6個月；不得加重數(shù)罪并罰案件的宣告刑；不得加重共同犯罪案件中未提起上訴和未被提起抗訴的被告人刑罰。 

案件中，行為人不服一審判決提出上訴，二審法院作出了發(fā)回重審的裁定。從根據(jù)一審法院判決與重審判決書內容來看，兩份判決是基于同一份起訴書指控的犯罪事實，人民檢察院并沒有進行補充起訴，同時兩份判決雖然在非法經(jīng)營數(shù)額的認定上有差異，但是，數(shù)額的認定應屬于主觀范疇，并非“事實”這類客觀因素，因此不屬于上訴不加刑中有新的犯罪事實這一例外情形，故而重審 判決中加重了刑罰及罰金的處罰不當，應予以撤銷。 

【適用法律】 

《中華人民共和國刑法》第二十六條 組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。

對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。

對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

第二十七條 在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰

第五十二條 判處罰金，應當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。

第五十三條 罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應當隨時追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除。

第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

第六十七條第三款 犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

第二百一十三條 未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五第一款第（二）項 第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：(二)原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判?/span>

第二百二十六條第一款 第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

【法律修訂】 

《中華人民共和國刑法修正案（九）》（2015年11月1日生效）將《刑法》修改，本案例適用的第二十六條、第二十七條、第五十二條、第六十四條、第六十七條第三款內容沒有變更。

本案例適用的第五十三條內容修改為，

第五十三條 罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應當隨時追繳。

由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。

本案例適用的第二百一十三條修改為第二百一十二條，內容沒有變更。

【法律文書】 

拘留通知書 逮捕決定書 刑事起訴狀 公訴意見書 辯護詞 刑事答辯狀 刑事上訴狀 刑事一審判決書 刑事二審判決書 

【效力與沖突規(guī)避】 

參考性案例　有效　參考適用 

黃春、謝二強假冒注冊商標案

【案例信息】 

【中 法 碼】刑法總則·刑法基本原則·罪責刑相適應原則 (G01022) 

【案    號】 (2015)深中法知刑終字第21號 

【罪    名】 假冒注冊商標罪 

【判決日期】 2015年03月16日 

【權威公布】 被最高人民法院《人民司法·案例》2015年第14期(總第721期)收錄 

【檢 索 碼】 P0714+7160GDSZ++0415C 

【審理法院】 廣東省深圳市中級人民法院 

【審級程序】 第二審程序 

【審理法官】 錢翠華 黃瑜瑜 潘亮 

【公訴機關】 深圳市寶安區(qū)人民檢察院 

【上 訴 人】 黃春 謝二強（均為原審被告人） 

【裁判文書原文】  (如使用請核對裁判文書原件內容) 

《刑事判決書》 

原公訴機關：深圳市寶安區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）：黃春，男。因涉嫌犯假冒注冊商標罪，于2013年7月16日被羈押，同日被刑事拘留，8月22日被逮捕，現(xiàn)押于深圳市寶安區(qū)看守所。

上訴人（原審被告人）：謝二強，男。因涉嫌犯假冒注冊商標罪，于2013年7月16日被羈押，同日被刑事拘留，8月22日被逮捕，現(xiàn)押于深圳市寶安區(qū)看守所。

深圳市寶安區(qū)人民法院審理深圳市寶安區(qū)人民檢察院指控原審被告人黃春、謝二強假冒注冊商標罪一案，于2014年6月15日作出（2013）深寶法知刑初字第192號刑事判決，以假冒注冊商標罪判處黃春有期徒刑二年、并處罰金人民幣9萬元，謝二強有期徒刑三年、并處罰金人民幣17萬元。黃春、謝二強不服提出上訴，本院于2014年8月7日作出（2014）深中法知刑終字第38號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。深圳市寶安區(qū)人民法院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案，并于2014年12月10日作出（2014）深寶法知刑重字第1號刑事判決，以假冒注冊商標罪判處黃春有期徒刑三年、并處罰金人民幣110萬元，謝二強有期徒刑三年零六個月、并處罰金人民幣110萬元判決。宣判后，黃春、謝二強均不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問被告人，認為事實清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結。

原審法院查明：蘋果公司商標“iPhone”，商標注冊證號為第5621462號，核定使用商品為第9類，其中包括電話機、移動電話機等，注冊有效期限為2010年4月14日至2020年4月13日；蘋果公司圖形商標“”，商標注冊證號為第6281379號，核定使用商品為第9類，其中包括電話機、移動電話機等等，注冊有效期限為自2010年4月28日至2020年4月27日。

黃春從2013年5月開始在其位于深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道固戌海濱新村海濱工業(yè)區(qū)內的工廠里，為謝二強組裝不帶后蓋的仿蘋果iphone4S的手機，配件全部由謝二強提供；2013年6月，黃春開始為謝二強組裝帶有涉案商標后蓋的假冒蘋果iphone4S的手機。2013年7月16日，公安機關接群眾舉報在上述地點抓獲黃春、謝二強，并繳獲顯示蘋果iphone4S商標的手機成品616臺、手機半成品（沒有后蓋）298臺和假冒蘋果iphone4S手機后蓋600片，經(jīng)鑒定，均系假冒注冊商標商品。其中，顯示蘋果iphone4S商標的616臺成品手機經(jīng)物價部門鑒定價格為2，185，568元。

在（2013）深寶法知刑初字第192號案件開庭時，黃春、謝二強及辯護人均稱沒有證據(jù)向原審法院提交，庭后，即2013年12月20日，謝二強當時的辯護人黃春X向原審法院提交了《送貨單》四張，以證明涉案手機的銷售價格。2014年2月26日，原審法院向寶安區(qū)人民檢察院發(fā)出補充偵查建議函，建議補充偵查侵權手機在市場銷售情況及價格，但未有回復。

原審法院認定上述事實，有公訴機關提交，并經(jīng)庭審質證、認證的下列證據(jù)予以證明：一、物證：繳獲的假冒成品手機及半成品的扣押清單和照片。二、書證：抓獲經(jīng)過、商標注冊證等。三、證人證言：（1）證人劉付X華的證言，證實深圳市智尚公司加工的手機背面有蘋果手機標識，指認黃春是工廠老板，并辨認出謝二強。（2）證人楊X貴的證言，證實工廠組裝手機，不知誰是老板，黃春管理車間生產(chǎn)并發(fā)工資，謝二強每月來工廠一兩次。四、被害單位代理張X東陳述發(fā)現(xiàn)涉案窩點生產(chǎn)假冒蘋果iphone4S手機，并稱從華強北市場了解到銷售價格在300-750元之間。五、原審被告人供述與辯解：1、黃春對犯罪事實供認不諱，稱從2013年5月份開始為謝二強（又叫謝X）組裝了幾千臺機身是iphone4S款式的手機，因怕組裝假冒商品被抓，不同意組裝帶有蘋果商標標識的后蓋；2013年6月初，謝二強開始讓其組裝帶有蘋果商標標識后蓋的成品機，由于工廠沒有其他訂單，且謝二強稱若不愿組裝帶有蘋果4S商標的后蓋，就不給訂單，所以就答應做了，先后組裝了假冒商標手機2，000臺，其中包括本次查獲的假冒手機。2、謝二強的供述，承認委托黃春組裝手機，提供的配件有手機外殼、后蓋、主板及電池等，后黃春組裝成1，500臺半成品，因黃春不愿意將帶有商標的后蓋組裝上，所以我就自己貼上帶有蘋果4S商標的后蓋，并以單價135元賣出；2013年6月底，我要求黃春把手機加工成成品，不然就不給他做，黃春此時才幫我組裝成品手機，從2013年7月7日至今，總共組裝成品手機1，500套，以119元的單價賣出800套，其余的還在工廠里。六、勘驗、檢查、辨認筆錄。原審法院認為，上述證據(jù)，原審法院均予采信。

原審法院認為：黃春、謝二強無視國家法律，未經(jīng)蘋果注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，其行為均已構成假冒注冊商標罪，且假冒注冊商標達兩種，屬情節(jié)特別嚴重。公訴機關指控罪名成立。關于非法經(jīng)營數(shù)額，根據(jù)謝二強供述，涉案手機曾經(jīng)銷售過，存在銷售價格，但并無確鑿證據(jù)證明，在本案侵權商品的標價和實際銷售價格均無法查清的情況下，原審法院按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格認定非法經(jīng)營額為2，185，568元。在共同犯罪過程中，謝二強提供配件、負責銷售；黃春實施了生產(chǎn)管理的加工行為，從其供述可知其明知組裝假冒手機的法律風險，雖其供述先前拒絕加裝后蓋，因沒有訂單才同意為謝二強加裝帶有涉案商標標識的后蓋，仍不能否定其在本案假冒注冊商標行為中的積極作用，故本案不宜區(qū)分主從犯，但根據(jù)黃春、謝二強的犯罪情節(jié)，在量刑上予以區(qū)別。黃春、謝二強歸案后能如實供述，原審法院予以從輕處罰。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款之規(guī)定，原審法院判決如下：一、被告人黃春犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣110萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內繳納；二、被告人謝二強犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣110萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內繳納。三、所繳獲的假冒注冊商標的商品，均予沒收銷毀。

宣判后，黃春、謝二強均不服原審法院判決，向本院提起上訴。黃春上訴請求：1、撤銷（2014）深寶法知刑重字第1號刑事判決；2、以（2013）深寶法知刑初字第192號刑事判決為基準。黃春上訴主要理由：1、上訴不加刑，重審判決違反了這條；2、重審判決沒有區(qū)分主從犯，黃春是從犯；3、侵權產(chǎn)品是山寨手機，被害單位也提供了300-750元的銷售價格，黃春對（2013）深寶法知刑初字第192號刑事判決認定的非法經(jīng)營數(shù)額32多萬元，沒有意見，但對重審判決認定200多萬元有意見；4、黃春屬于初犯、偶犯，本不想做，但謝二強說不給黃春訂單，黃春在沒有辦法情況下才接著做。

謝二強上訴請求：1、撤銷（2014）深寶法知刑重字第1號刑事判決；2、改判幾個月刑期并處相應罰金。謝二強上訴主要理由：1、上訴不加刑，重審判決違反了這條；2、請求按照《送貨單》記載的單價119元來計算616臺的非法經(jīng)營數(shù)額，不服重審判決認定的非法經(jīng)營數(shù)額；3、謝二強在二審不做自首辯解（二審訊問筆錄）；4、黃春說他是從犯，謝二強也同意；5、重審判決第2頁記載，“且偵查機關繳獲時有核算過涉案手機的成本價格，只有600多元”不正確，應為100多元。

經(jīng)審理查明：非法經(jīng)營數(shù)額屬于事實認定而非事實本身。除非法經(jīng)營數(shù)額的認定外，本院查明的事實與原審判決認定的事實一致，本院對原審法院采信的證據(jù)和認定的事實均予以確認。

查，一審（重審）開庭筆錄（2014年12月2日）第5頁記錄，謝二強一審庭審供述，“且偵查機關繳獲時有核算過涉案手機的成本價格，只有600多元”，謝二強簽名確認。

又查，謝二強供述《送貨單》的提交日期是2013年12月20日，于第一次開庭（2013年12月17日）后提交，該《送貨單》上的“名稱及規(guī)格”欄目上，并未記載系涉案商標，且未有其他證據(jù)印證。

再查，原審法院兩次判決，均基于同一份《起訴書》（深寶檢公一刑訴（2013）2998號）指控的犯罪事實。

本院認為：黃春、謝二強無視國家法律，未經(jīng)蘋果注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，其行為均已構成假冒注冊商標罪，且假冒注冊商標達兩種，屬情節(jié)特別嚴重。公訴機關指控“假冒注冊商標罪”罪名成立。（2014）深寶法知刑重字第1號《刑事判決書》認定黃春、謝二強犯假冒注冊商標罪，定罪準確，符合法律規(guī)定，本院予以維持。

關于是否違背上訴不加刑的問題?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第二百二十六條規(guī)定，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。依該法條規(guī)定，“新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴”是評判“是否違背上訴不加刑”的前提。經(jīng)查，本案人民檢察院并無補充起訴，兩次判決均基于同一份《起訴書》（深寶檢公一刑訴（2013）2998號）指控的犯罪事實。本案（2014）深寶法知刑重字第1號《刑事判決書》，與（2013）深寶法知刑初字第192號《刑事判決書》兩份判決，對非法經(jīng)營數(shù)額的認定上存在差異，但“認定”屬于主觀范疇，而“事實”屬于客觀范疇，重審后并未發(fā)現(xiàn)“新的犯罪事實”。故（2014）深寶法知刑重字第1號《刑事判決書》，在缺乏“新的犯罪事實”、或“人民檢察院補充起訴”的法定情形下，作出“上訴加刑”的刑罰及罰金，處罰不當，本院予以糾正。黃春、謝二強關于“違背上訴不加刑”的上訴理由，本院予以采納。

關于非法經(jīng)營數(shù)額的認定問題。（2013）深寶法知刑初字第192號《刑事判決書》，認定本案侵權產(chǎn)品已銷售，且被害單位蘋果公司的代理人證實侵權手機價格為300-750元之間，故按侵權產(chǎn)品實際銷售平均價格（人民幣525元×616臺）來計算出該非法經(jīng)營數(shù)額為人民幣323，400元，并不違反法律的明文規(guī)定，本院予以維持。（2014）深寶法知刑重字第1號《刑事判決書》，在缺乏“新的犯罪事實”、以及“未補充起訴狀”的法定情形下，改判認定非法經(jīng)營數(shù)額導致兩上訴人加重刑罰量刑及罰金，本院予以糾正。謝二強一審庭后提交的《送貨單》屬于孤證，該《送貨單》“名稱及規(guī)格”欄目上未記載系涉案商標，且未有其他證據(jù)印證，其真實性、合法性均不能認定，故謝二強請求依該《送貨單》上的119元單價核算本案非法經(jīng)營數(shù)額，本院不予以采納。謝二強此項上訴主張，本院予以駁回。黃春、謝二強當場抓獲、人贓俱獲，謝二強在二審訊問時表示不作“自首”辯稱，本院予以準許。黃春上訴請求依據(jù)（2013）深寶法知刑初字第192號《刑事判決書》為基準量刑，本院予以采納。

關于黃春是否屬于從犯的問題。在共同犯罪中，謝二強提出犯意，提供配件，負責銷售，起主要作用，是主犯。黃春在謝二強積極糾集下，實施了加工行為，且獲取的非法利益較少，是從犯。黃春相關辯稱成立，黃春系從犯，依法予以減輕處罰。（2014）深寶法知刑重字第1號《刑事判決書》未區(qū)分主、從犯不妥，本院予以糾正。

綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，但在缺乏法定情形下所作出的加重量刑刑罰及罰金不妥，本院予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五第一款第（二）項、第二百二十六條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、維持（2014）深寶法知刑重字第1號刑事判決第一、二項的定罪部分，以及第三項（即所繳獲的假冒注冊商標的商品，均予沒收銷毀）。

二、撤銷（2014）深寶法知刑重字第1號刑事判決第一、二項的量刑及并處罰金部分。

三、上訴人黃春犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣九萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內繳納。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日至2015年7月15日止）。

四、上訴人謝二強犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十七萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內繳納。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日至2016年7月15日止）。

本判決為終審判決。 

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