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入職階段法律風(fēng)險(xiǎn)防控指引之一：

試用期管理

    作者：北京德恒（珠海）律師事務(wù)所合伙人 

崔煒律師

試用期是用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)合同關(guān)系后為相互了解、選擇性約定的不超過6個(gè)月的考察期，雖然不是勞動(dòng)合同的必備條款，但用人單位普遍為新入職員工普遍設(shè)置了試用期。而對(duì)于試用期的設(shè)定，法律進(jìn)行了較為明晰的規(guī)定，本文中將逐一介紹。

一、試用期的期限設(shè)定

對(duì)于試用期的期限，《勞動(dòng)合同法》有明確的規(guī)定：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

【操作指引】

1、不建議用人單位設(shè)定低于一年的勞動(dòng)合同期限，一般第一次簽訂勞動(dòng)合同以兩年為宜。

在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前，多數(shù)用人單位的做法是勞動(dòng)合同一年一簽，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，仍有不少企業(yè)沿用這一做法，但這種做法弊病很多。

首先，一年期的勞動(dòng)合同試用期不得超過一個(gè)月，這樣就縮短了用人單位考察員工的時(shí)間。

其次，加大了簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)，如果用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)簽訂過兩次固定期限勞動(dòng)合同，第三次勞動(dòng)者可以要求與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位是不能拒絕的。

2、用人單位如果想在盡可能短的勞動(dòng)合同期限內(nèi)盡量延長(zhǎng)試用期，可以根據(jù)法律規(guī)定約定較為靈活的勞動(dòng)合同期限。例如即把勞動(dòng)合同期限設(shè)置為一年零一天，這樣試用期最長(zhǎng)就可以最長(zhǎng)約定兩個(gè)月。

二、試用期次數(shù)

1、同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

崗位變更不得再次約定試用期。 試用期滿時(shí)，用人單位沒有做出員工試用期是否合格的表示，應(yīng)視為員工符合試用條件而自動(dòng)轉(zhuǎn)正。

員工變更工作崗位，也不得另行設(shè)定試用期。如員工主動(dòng)提出調(diào)崗，公司同意的，可以以 “借調(diào)”或“考察”的形式“試用”一段時(shí)間，“試用”合格再辦理崗位變更手續(xù)，不合格的則不予以變更崗，但不能使用“試用期”的表述。

2、不能約定試用期的情形

（1）期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同。該種情形下，勞動(dòng)合同期限本身比較短，多見于一些臨時(shí)性崗位工作。

（2）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同期限以完成一定工作任務(wù)為準(zhǔn)，常見于建筑行業(yè)、技術(shù)開發(fā)行業(yè)等。

（3）非全日制用工。就業(yè)形式靈活，勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定，用人單位和勞動(dòng)者雙方均可隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。

三、試用期工資

“三個(gè)不低于”：不低于本單位相同崗位最低檔工資的80%；不低于勞動(dòng)合同約定工資的80%；不低于企業(yè)所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于公司注冊(cè)地與履行地不一致的，有關(guān)“最低工資標(biāo)準(zhǔn)”等事項(xiàng)，適用于勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；如用人單位注冊(cè)地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同履行地的，且用人單位與勞動(dòng)者有約定按照用人單位注冊(cè)地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，適用于注冊(cè)地標(biāo)準(zhǔn).

四、違法約定試用期的法律責(zé)任

1、表現(xiàn)形式

(1)用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長(zhǎng)期限;

(2)同一用人單位與勞動(dòng)者約定兩次以上的試用期;

(3)用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同中約定試用期;

(4) 用人單位在勞動(dòng)合同中僅約定試用期或者勞動(dòng)合同期限與試用期相同等。

2、法律責(zé)任

用人單位違反法律規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的：

（1）行政責(zé)任:由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；

（2）支付賠償金：違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

【典型案例】

甲于2009年1月入職A公司，工作崗位為招聘專員，并簽訂勞動(dòng)合同，書面約定：試用期為3個(gè)月，勞動(dòng)合同期限3年，自2009年1月1日起至2011年12月31日，后雙方于2009年11月15日協(xié)商解除勞動(dòng)合同關(guān)系。

2011年3月15日，甲再次入職A公司，工作崗位為高級(jí)招聘專員，并簽訂勞動(dòng)合同約定：試用期3個(gè)月，勞動(dòng)合同期限3年，自2011年3月15日至2014年3月15日止；每月工資7000元。后雙方于2011年10月31日解除了勞動(dòng)合同關(guān)系。甲向勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求A公司支付雙方于第二次勞動(dòng)合同中違法約定試用期的賠償金21000元。

勞動(dòng)仲裁委及一審法院認(rèn)為甲與A公司第二次約定試用期系違反《勞動(dòng)合同法》第十九條第2款強(qiáng)制性規(guī)定，構(gòu)成違法依法應(yīng)當(dāng)按《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金21000元。

【案例解析】

很多用人單位認(rèn)為新員工勞資糾紛較少，經(jīng)常出現(xiàn)一些違法約定試用期的情形： (1)約定的試用期超過法定標(biāo)準(zhǔn)，(2)試用期滿后，用人單位以不合格為由延長(zhǎng)試用期，(3)升職時(shí)約定試用期，(4)再次入職約定試用期(如上述案例)，(5)簽訂一份試用期合同，轉(zhuǎn)正后再簽所謂的正式勞動(dòng)合同。   

上述第（1）(2)(3)（5）種情形，均違反了《勞動(dòng)合同法》第十九條第2款的強(qiáng)制性規(guī)定，勞動(dòng)者可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定要求用人單位支付賠償金。第(4)種情形是否構(gòu)成違法，雖理論上存在爭(zhēng)議，但鑒于目前司法判例結(jié)果，建議用人單位慎重處理。

五、試用期的其他操作指引

在現(xiàn)行《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)法律法規(guī)框架下，用人單位做好試用期管理工作還應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：

    1?讓新員工明確聯(lián)絡(luò)人和聯(lián)絡(luò)地址。

    主要便于用人單位向勞動(dòng)者送達(dá)與招錄活動(dòng)和勞動(dòng)合同相關(guān)的文件資料，用人單位在實(shí)務(wù)操作中要注意保留相關(guān)送達(dá)憑證，以明確其已履行必要的告知義務(wù)。

    2、為新員工指定指導(dǎo)老師。

    一是可以更好的引導(dǎo)新員工，幫助其盡快熟悉新業(yè)務(wù)和新崗位；二是便于企業(yè)在適用“勞動(dòng)者被證明不符合錄用條件”這一條款解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同時(shí)可以提供有效、明確、具體的考核結(jié)果。

    3?避免安排重要的、持續(xù)性長(zhǎng)、難以交接的工作。

 因試用期是雙方約定的考察期，勞動(dòng)關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，且勞動(dòng)者在試用期內(nèi)可以無條件的單方解除勞動(dòng)合同。因此，用人單位在試用期內(nèi)給勞動(dòng)者安排工作任務(wù)時(shí)應(yīng)盡量避免安排重要的、持續(xù)性長(zhǎng)、難以交接的工作。

【法條鏈接】

《勞動(dòng)合同法》

第十七條　勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。

 第十九條  勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

　第七十條　非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

  第八十三條　用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

    《勞動(dòng)法》

 第二十一條 勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長(zhǎng)不得超過六個(gè)月。

   《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》

    第十四條 勞動(dòng)合同履行地與用人單位注冊(cè)地不一致的，有關(guān)勞動(dòng)者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)，按照勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊(cè)地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動(dòng)者約定按照用人單位注冊(cè)地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。

    第十五條 勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。