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用人單位在用工過程中，法律風(fēng)險(xiǎn)無處不在，本系列文章從用人單位法律風(fēng)險(xiǎn)管理入手，對(duì)用人單位招聘錄用與入職管理、勞動(dòng)合同訂立、試用期管理、規(guī)章制度、員工培訓(xùn)、保密與競業(yè)限制、工時(shí)制度與休息制度、工資福利、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)合同的解除、變更和終止、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金、勞務(wù)派遣和非全日制用工、女職工“三期”、工傷和爭議解決等方面進(jìn)行詳細(xì)地講解，并提供實(shí)用的操作建議，不足之處敬請指正。

用人單位勞動(dòng)用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)務(wù)

之

試用期管理

空格在用工之初，用人單位與新進(jìn)勞動(dòng)者之間往往有一段相互了解、考察的時(shí)期，在此之后作出是否履行或解除勞動(dòng)合同的決定，這個(gè)期間被稱作試用期。對(duì)用人單位而言，試用期解除勞動(dòng)合同相對(duì)輕松、支付工資可比轉(zhuǎn)正后低，故多數(shù)情況下，用人單位均傾向于在合同中約定試用期。但事物都存在雙面性，試用期管理不當(dāng)，很可能會(huì)給用人單位帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

空格很多用人單位對(duì)試用期的認(rèn)識(shí)比較模糊，以為試用期是單位一方可決定的事情，不根據(jù)工作崗位有無試用的必要一律安排試用期、不按勞動(dòng)合同期限長短均約定試用期、在約定試用期后又隨意加長試用期的情況比比皆是，而這些行為都可能為用人單位帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

空格雖然《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》都對(duì)試用期作了相關(guān)規(guī)定，但試用期并不是勞動(dòng)合同的必備條款，而是約定條款，應(yīng)由用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議。若勞動(dòng)者不接受試用期條款，用人單位不可強(qiáng)迫其接受。

空格鑒于試用期存在的主要目的是讓勞資雙方有機(jī)會(huì)互相考察，以確定是否正式建立勞動(dòng)關(guān)系，所以用人單位需掌握約定試用期的時(shí)間，即在勞動(dòng)合同簽訂之前就應(yīng)約定。若用人單位在用工前沒有約定試用期，則不能事后與勞動(dòng)者約定試用期，也不能以勞動(dòng)者不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。

空格然而，即使雙方對(duì)試用期條款已協(xié)商一致，也并不是在任何情況下都可以適用試用期?！秳趧?dòng)合同法》對(duì)以下幾種情形就明確了不適用試用期：

或因工作崗位的性質(zhì)，工作期限長短不能確定而不能約定試用期。若用人單位就上述幾種情況約定了試用期，將會(huì)因不符合法律規(guī)定，而被認(rèn)為試用期不成立，甚至承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任。故此，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)合同的類型和性質(zhì)來選擇是否確實(shí)需要適用試用期。

空格《勞動(dòng)法》明確試用期的最長期限不得超過六個(gè)月，《勞動(dòng)合同法》對(duì)此進(jìn)一步予以細(xì)化，將試用期限與勞動(dòng)合同期限掛鉤，劃分了試用期限的不同檔次。

空格試用期約定超過法定檔次最長期限的，用人單位將面臨補(bǔ)足超期期間的工資差額并支付賠償金的責(zé)任。

空格《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。試用期針對(duì)的對(duì)象通常是在一個(gè)用人單位初次就業(yè)的勞動(dòng)者。經(jīng)過簡歷的篩選、面試等程序以及一定時(shí)間的考察后，用人單位對(duì)勞動(dòng)者的了解足以決定是否繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。若允許重新約定或延長試用期，勢必為用人單位侵害勞動(dòng)者權(quán)益提供渠道。即使是勞動(dòng)者不反對(duì)，鑒于用人單位與勞動(dòng)者地位的不平等，法律也不允許二次約定試用期。因此，在約定的試用期期滿后，只會(huì)存在兩種結(jié)果：一是繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；二是解除勞動(dòng)合同。同樣，在續(xù)訂勞動(dòng)合同，或出現(xiàn)勞動(dòng)者升職、換崗的情形時(shí)，也不能產(chǎn)生再次約定試用期的情形，以免用人單位借升職等名義，在重新約定試用期后再以勞動(dòng)者不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。

空格若用人單位進(jìn)行了重復(fù)約定或以延長的方式變相多次約定，那么重復(fù)或延長的期限將被視為勞動(dòng)合同期限，用人單位可能因試用期約定違法而承擔(dān)支付補(bǔ)足差額、支付賠償金的責(zé)任；若用人單位以仍在試用期內(nèi)為由解除勞動(dòng)合同的，將被視為違法解除，需承擔(dān)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償?shù)呢?zé)任。

空格用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)，出于使用廉價(jià)勞動(dòng)力、方便解除勞動(dòng)合同的考慮，往往會(huì)要求勞動(dòng)者與其簽訂一個(gè)單獨(dú)的試用期合同，而不簽訂勞動(dòng)合同，等試用期過后再?zèng)Q定是否正式聘用；或者口頭約定試用期，等試用期滿后再簽訂書面勞動(dòng)合同。這不僅達(dá)不到降低用工成本、規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的目的，反而會(huì)付出較大的代價(jià)。《勞動(dòng)合同法》第十九條第四款明確規(guī)定：“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限?！?，意味著試用期不能單獨(dú)存在，若用人單位只約定試用期，則該試用期為勞動(dòng)合同期，用人單位所期待的試用期則視為不存在。用人單位不僅需要補(bǔ)足工資差額，而且也無法以勞動(dòng)者試用期不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，否則，該解除視為違法解除，用人單位需支付賠償金。

空格另外，如用人單位單獨(dú)約定試用期，則喪失了一次簽訂固定期限勞動(dòng)合同的機(jī)會(huì)，接下來將面臨兩難的局面：若用人單位在這個(gè)“試用期”內(nèi)解除合同，可能面臨上述所說的支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金甚至賠償金；若用人單位選擇與勞動(dòng)者另行簽訂勞動(dòng)合同，就視為用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)兩次訂立了勞動(dòng)合同，該合同期滿后，用人單位必須與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，沒有再選擇的余地。因此，用人單位應(yīng)盡量避免單獨(dú)簽訂試用期合同，以免得不償失。

空格《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定了試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，這就意味著即使處于試用期，勞動(dòng)者已經(jīng)與用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，在權(quán)利方面，勞動(dòng)者不因試用期身份而受到限制，用人單位應(yīng)履行支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)。為了防止用人單位濫用試用期，任意壓低員工工資，《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期的員工工資標(biāo)準(zhǔn)確定了兩項(xiàng)原則：

空格勞動(dòng)者領(lǐng)取的工資不能低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)用人單位的注冊地、實(shí)際經(jīng)營地或勞動(dòng)合同履行地不一致的情形，由于各地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)不同，用人單位為了壓低勞動(dòng)者工資，則按工資最低地方的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資，這種做法不可取。根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，勞動(dòng)合同履行地與用人單位注冊地不一致的，最低工資標(biāo)準(zhǔn)按照勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；如用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動(dòng)者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，則按照用人單位注冊地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

空格上述兩個(gè)條件，只需滿足其一即可，即試用期工資低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，但不低于勞動(dòng)合同約定工資的80%，或者試用期工資低于勞動(dòng)合同約定工資的80%，但不低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，否則勞動(dòng)者有權(quán)利要求補(bǔ)足差額。

空格有些用人單位誤認(rèn)為試用期內(nèi)的勞動(dòng)者在不屬于正式員工，為了節(jié)約成本，不愿在試用期內(nèi)繳納社保。不管用人單位是基于何種目的，不為試用期員工繳納社保，將存在巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。若用人單位未繳納保險(xiǎn)，勞動(dòng)者也未自行繳納，而勞動(dòng)者又在試用期內(nèi)發(fā)生事故，則用人單位需承擔(dān)本可由社會(huì)保險(xiǎn)承擔(dān)的那部分費(fèi)用。同時(shí)，若用人單位未繳納社保導(dǎo)致勞動(dòng)者遭受損失的，需承擔(dān)賠償責(zé)任，并且，用人單位還可能面臨補(bǔ)繳社保、交納滯納金等行政責(zé)任。

空格用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同的最常見理由就是勞動(dòng)者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件。但是，若想以該理由解除合同并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，用人單位需把握以下幾點(diǎn)：

空格首先，用人單位需事先設(shè)定好符合勞動(dòng)合同目的的錄用條件并明確告知?jiǎng)趧?dòng)者。我們在“招聘錄用與入職管理”中已詳細(xì)闡述，再次強(qiáng)調(diào)一個(gè)有效的錄用條件應(yīng)包含以下三個(gè)方面：

一、內(nèi)容應(yīng)合法，不能與法律法規(guī)相悖

二、內(nèi)容需具體明確，不能含糊隱晦

三、需向勞動(dòng)者公示，并留存好已告知的證據(jù)

空格其次，用人單位應(yīng)存在科學(xué)的試用期考核標(biāo)準(zhǔn)。用人單位若以勞動(dòng)者試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，必須舉證證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，該證據(jù)就是試用期考核標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具有系統(tǒng)性，符合合同約定或者合同目的，至少符合社會(huì)一般水平的認(rèn)識(shí)，不能以明顯不能完成的、超過大多數(shù)勞動(dòng)者平均水平的要求而設(shè)立，更不能是領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人主觀喜好。

空格最后，用人單位應(yīng)在試用期屆滿前做出解除決定。如果試用期滿勞動(dòng)者還在單位工作，用人單位的默示行為將會(huì)被認(rèn)定為其認(rèn)可勞動(dòng)者符合錄用條件。用人單位再想以試用期不符合錄用條件為由辭退該勞動(dòng)者，實(shí)踐中一般不會(huì)被支持。

勞動(dòng)者過錯(cuò)主要包括以下幾個(gè)方面：

如存在上述情況下，在解除之前，用人單位應(yīng)該注意留存足夠的證據(jù)以證明勞動(dòng)者確實(shí)出現(xiàn)了上述情形（具體怎么解除，將會(huì)在后面的文章中重點(diǎn)闡述）。

空格 在某些特殊情況下，即使勞動(dòng)者無過錯(cuò)，也可以解除勞動(dòng)合同，但用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。主要包括以下類型：