作者

一、外商投資企業(yè)能否在新三板掛牌？

通程《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第2.1規(guī)定“股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質(zhì)的限制”。

通程《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》第一條規(guī)定“外商投資企業(yè)須提供商務(wù)主管部門出具的設(shè)立批復(fù)文件”；第四條規(guī)定“申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定”。

通程因此，外商投資企業(yè)在滿足證監(jiān)會、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)規(guī)定的條件后，可以申請在新三板掛牌。證監(jiān)會、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)并未就外商投資企業(yè)掛牌新三板設(shè)置其他附加條件。

二、是否可以設(shè)立或者將外商投資企業(yè)變更為股份有限公司？

作者

通程外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)三種類型。

通程《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四條規(guī)定“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司?！?/p>

通程《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二條規(guī)定“合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。”《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》第四條規(guī)定“合作企業(yè)包括依法取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)；”第十四條規(guī)定“合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責(zé)任公司。”

通程《外資企業(yè)法》第八條規(guī)定“外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格?！薄锻赓Y企業(yè)法實施細(xì)則》第十八條規(guī)定“外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式?！?/p>

通程實踐中，外商投資企業(yè)依據(jù)前述法律法規(guī)設(shè)立，其組織形式一般為有限責(zé)任公司，因此，外商投資企業(yè)申請在新三板掛牌，應(yīng)先改制成股份有限公司。根據(jù)《公司法》第七十八條規(guī)定“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所”，外商投資企業(yè)改制成股份有限公司時，應(yīng)引入中國股東作為發(fā)起人。外商投資企業(yè)改制成股份有限公司的法律依據(jù)是《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》。

作者

三、外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的條件是什么？

通程《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）對外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司的發(fā)起人、投資產(chǎn)業(yè)、審批權(quán)限做出了具體規(guī)定。

通程發(fā)起人方面，《暫行規(guī)定》要求“以發(fā)起方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合公司法規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應(yīng)為外國股東。”

通程投資產(chǎn)業(yè)方面，《暫行規(guī)定》要求“設(shè)立公司應(yīng)符合國家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定?！?/p>

通程審批方面，《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知》（商資發(fā)[2010]209號）規(guī)定“《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項，由省商務(wù)主管部門及國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)負(fù)責(zé)審批和管理，其中改制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產(chǎn)值計”。

四、外商投資股份有限公司注冊資本是否應(yīng)達(dá)到最低限額人民幣3千萬元，外國股東購買并持有的股份是否應(yīng)不低于公司注冊資本的25%？

作者

通程《關(guān)于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（商務(wù)部令2015年第2號）第一條規(guī)定“刪去《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條》”

通程《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條為“公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機(jī)關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25％。”

通程因此，不論是直接設(shè)立外商投資股份有限公司，還是已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)）轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份公司，注冊資本無須達(dá)到人民幣3千萬元，外國股東持股比例也無須達(dá)到注冊資本的25%。

作者

五、外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的，是否要求改制前最近連續(xù)3年的盈利記錄？

通程《商務(wù)部辦公廳關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確“經(jīng)研究，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機(jī)關(guān)可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求‘應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄’?！?/p>

六、外商投資股份有限公司中外國股東的股票限售期？

作者

通程《暫行規(guī)定》第八條規(guī)定“發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行”，而《公司法》第一百四十一條規(guī)定“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，”本文作者認(rèn)為《暫行規(guī)定》與《公司法》關(guān)于發(fā)起人限售期限不一致，應(yīng)適用《公司法》有關(guān)規(guī)定，理由如下：

通程《公司法》（1993年頒布）第一百四十七條規(guī)定“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，”鑒于當(dāng)時外商投資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，因此，《暫行規(guī)定》參照《公司法》規(guī)定，要求發(fā)起人股份應(yīng)在公司成立3年后進(jìn)行。

通程《公司法》（2005年修正）第一百四十二條規(guī)定“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日其一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，”且第二百一十八條明確規(guī)定“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定，適用其規(guī)定?！比绫疚牡诙糠炙?，外商投資企業(yè)相關(guān)法律規(guī)定的組織形式為有限責(zé)任公司，并未規(guī)定外商投資股份公司，更未提及股份有限公司的限售情形。

通程此外，作為《暫行規(guī)定》的制定部門，商務(wù)部應(yīng)秉承上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的精神。

作者

七、境內(nèi)自然人能否成為外商投資股份有限公司的股東？

通程境內(nèi)自然人成為外商投資股份有限公司的股東，主要有兩種途徑，一是共同設(shè)立、舉辦外商投資股份有限公司，二是在外商投資股份有限公司成立后股權(quán)轉(zhuǎn)讓、定向增發(fā)成為其股東。

通程對于第一種情形，《暫行規(guī)定》第一條規(guī)定“外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱中國股東）在中國境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司），”因此，境內(nèi)自然人共同設(shè)立外商投資股份有限公司存在制度障礙。

通程在實踐層面，各省市出臺了有關(guān)規(guī)定，比如《湖南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展若干措施的通知》規(guī)定“經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，允許中國大陸自然人與外國（地區(qū)）企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個人，共同投資設(shè)立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的公司?！?/p>

通程如前述湖南省規(guī)定，其內(nèi)容已經(jīng)突破《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等上位法的規(guī)定，湖南省規(guī)定的有效性存疑。即使在新三板掛牌過程中，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)認(rèn)可其效力，其針對的是共同投資設(shè)立中外合資經(jīng)營公司與中外合作經(jīng)營公司，并沒有明確規(guī)定包括外商投資股份有限公司。為股份公司成立的合法合規(guī)性與避免影響掛牌進(jìn)度考慮，我們建議在設(shè)立外商投資股份有限公司時，應(yīng)審慎引入境內(nèi)自然人作為發(fā)起人。

通程對于第二種情形，現(xiàn)行法律、法規(guī)明確規(guī)定的是“外國股東與中國境內(nèi)公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織共同舉辦外商投資企業(yè)”，共同舉辦可理解為共同投資設(shè)立，因此，現(xiàn)行法律法規(guī)對境內(nèi)自然人通過定向增發(fā)或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓成為外商投資股份有限公司并無禁止性規(guī)定。外商投資股份有限公司向日葵在上市之前向境內(nèi)自然人定向增發(fā)，使71名境內(nèi)自然人成為外商投資股份公司的股東，并獲得了商務(wù)部辦公廳出具商辦資函，批復(fù)：“現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章對已設(shè)立的外商投資股份公司向境內(nèi)自然人定向增發(fā)股份無禁止性規(guī)定?！痹谏鲜泄鹃L榮股份中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內(nèi)自然人李莉簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉(zhuǎn)讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發(fā)的變更后外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，李莉作為內(nèi)陸自然人持有合資企業(yè)股權(quán)。

作者

上述七大問題涉及外商投資股份有限公司的設(shè)立條件和出資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等合法合規(guī)性，是外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司必須具備的條件，應(yīng)引起外商投資企業(yè)的高度關(guān)注，以免因設(shè)立程序的不合法合規(guī)造成實質(zhì)性障礙。