昨天我們推送了《如何判斷合同詐騙罪中“非法占有為目的”》一文，該文主要從主觀構(gòu)成要件的角度判斷罪與非罪。今天我們推送《合同詐騙罪與合同糾紛及民事欺詐行為的界限》一文，該文則從刑名交叉的角度分析“詐騙”與“欺詐”及相關(guān)主觀認(rèn)識(shí)問(wèn)題，進(jìn)而區(qū)分罪與非罪問(wèn)題。我們認(rèn)為在刑法上如何把握具體問(wèn)題，不僅是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，而是一個(gè)從具體到抽象，再到實(shí)踐的反復(fù)論證過(guò)程。上述兩篇文章從不同角度認(rèn)識(shí)“同一問(wèn)題”，進(jìn)而把握行為人行為性質(zhì)，這或許就是刑法的魅力所在。

合同詐騙罪與合同糾紛、民事欺詐行為在犯罪構(gòu)成要件的各個(gè)方面都有不同。具體表現(xiàn)為，合同詐騙罪與合同糾紛的區(qū)別主要表現(xiàn)在合同的雙方或一方有無(wú)履行合同的能力等；而合同詐騙罪與民事欺詐行為無(wú)論在主觀方面、客觀方面還是所侵犯的客體及其權(quán)利屬性都有不同。

合同糾紛與合同詐騙罪的區(qū)分是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題。在合同糾紛中，有時(shí)是由民事欺詐引起的，有時(shí)合同當(dāng)事人沒(méi)有實(shí)施欺詐行為，由于在標(biāo)的物的質(zhì)量、品種、包裝、交貨時(shí)間、地點(diǎn)、運(yùn)費(fèi)支出等方面與當(dāng)事人存在爭(zhēng)議或由于發(fā)生不可抗力等事由，而引起經(jīng)濟(jì)糾紛。實(shí)踐中，主要是民事欺詐引起的經(jīng)濟(jì)糾紛與合同詐騙罪難以區(qū)分。筆者認(rèn)為，此問(wèn)題雖然難以區(qū)分，由于這種區(qū)分涉及罪與非罪，故實(shí)在有認(rèn)真研究之必要。

一、合同詐騙罪中“合同”之界定

英美法系國(guó)家習(xí)慣從“諾言”的角度去解釋合同，而大陸法系國(guó)家卻把合同稱為契約。從本質(zhì)上講，不論從哪個(gè)角度去理解合同，它都反映了合同當(dāng)事人之間所存在的一種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。我國(guó)法學(xué)理論界延續(xù)了大陸法系的合同觀念，稱合同為契約，同時(shí)，又把合同分為廣義的合同及狹義的合同。廣義的合同包括：民事合同、勞動(dòng)合同、行政合同和經(jīng)濟(jì)合同等；狹義的合同專指民事合同或者經(jīng)濟(jì)合同。那么，作為合同詐騙罪中的合同究竟是廣義的合同還是狹義的合同呢？對(duì)此，我國(guó)現(xiàn)行刑法與司法解釋中并沒(méi)有明確規(guī)定，在實(shí)踐中，對(duì)“合同”范圍與形式的解釋眾說(shuō)紛紜，影響到某些合同詐騙型犯罪的定性。因而確實(shí)有認(rèn)真探究之必要。

在現(xiàn)行學(xué)界流行的觀點(diǎn)中，對(duì)“合同”含義的理解，大致有以下幾種：

1．有學(xué)者認(rèn)為本罪所指的“合同”僅限于經(jīng)濟(jì)合同{1]，這是從合同詐騙罪的立法淵源上得出的結(jié)論。刑法第二百二十四條的規(guī)定主要吸收了最高人民法院、最高人民檢察院1985年7月8日《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》和1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)內(nèi)容，在上述的兩個(gè)司法解釋中均有“利用經(jīng)濟(jì)合同”的提法。因此，合同詐騙罪中的“合同”指經(jīng)濟(jì)合同就成了刑法理論界的通說(shuō)。

2．另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪所指之“合同”應(yīng)以《合同法》中規(guī)定的合同為界限{2}《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”；“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”。因此，本罪所指的“合同”應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)合同、民事合同。其中民事合同既包括債權(quán)合同，也包括抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等物權(quán)合同，還包括合伙合同、聯(lián)營(yíng)合同、承包合同。但是，其他有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議、贈(zèng)與、委托等單方的、無(wú)償?shù)暮贤约靶姓ㄉ系男姓贤趧?wù)合同等不屬于本罪所指稱的“合同”。

3．第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪所指之“合同”，包括書面形式的的經(jīng)濟(jì)合同與民事合同{3}。考慮定罪證據(jù)的客觀可見性，由于罪刑法定原則的要求，在合同詐騙罪的認(rèn)定中，協(xié)議是可以證明被告人利用的“合同”的證據(jù)，合同具有各種各樣的形式，包括書面形式、口頭形式和其他形式（公證形式、鑒證形式），不同形式的合同，在民事訴訟與刑事訴訟中具有舉證難易程度的差異，因此，從證據(jù)的客觀可見性要求來(lái)說(shuō)，口頭合同不應(yīng)成為合同詐騙罪中的“合同”。同時(shí)認(rèn)為，隨著社會(huì)的發(fā)展，攝影、錄像等合同形式，也屬于新的書面合同形式。

4．有學(xué)者認(rèn)為，行政合同亦屬于本罪所指之“合同”{4}。他們認(rèn)為，行政合同具有行政行為的性質(zhì)，是一種具體的行政行為，但又產(chǎn)生了傳統(tǒng)的合同制度。利用行政合同進(jìn)行詐騙侵犯了國(guó)家對(duì)以合同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理制度及國(guó)家、集體、個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。此種行為雖沒(méi)有對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成直接損害，但國(guó)家的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)卻因此受到侵犯，所以，以非法占有為目的利用行政合同的簽訂、履行，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取行政機(jī)關(guān)數(shù)額較大的財(cái)物的行為應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。

我們認(rèn)為，就本罪所指稱的“合同”范圍而言，凡是利用合同進(jìn)行詐騙的，均可構(gòu)成本罪。因?yàn)?，在現(xiàn)實(shí)生活中，盡管利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙犯罪活動(dòng)現(xiàn)象居于主位，但是，利用勞務(wù)合同、行政合同、保管合同、運(yùn)輸合同等進(jìn)行犯罪的也屢見不鮮。如果合同詐騙罪僅限于經(jīng)濟(jì)合同的范疇，則不利于對(duì)這類犯罪的懲治。所以說(shuō)，只要符合合同詐騙罪的特征和構(gòu)成條件的，就應(yīng)當(dāng)以本罪論處。當(dāng)然，刑法中對(duì)利用某些特定合同進(jìn)行詐騙的行為已有明文規(guī)定的則不適用本罪，如利用保險(xiǎn)合同詐騙保險(xiǎn)金的以保險(xiǎn)詐騙罪論處、利用貸款合同詐騙金融機(jī)構(gòu)貸款的以貸款詐騙罪論處。

就本罪所指稱的“合同”的形式而論，既然《合同法》第十條規(guī)定了合同的形式有三種：即書面形式、口頭形式、其他形式，在現(xiàn)實(shí)生活中，利用口頭合同與其他形式合同詐騙的情況也屢見不鮮，所以對(duì)利用口頭合同與其他形式合同進(jìn)行詐騙均可以本罪論處。實(shí)踐中，也形成了一些共識(shí)，如對(duì)于發(fā)生在單位之間、單位與自然人之間的合同詐騙犯罪行為，盡管是口頭或其他合同形式，也應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；對(duì)于發(fā)生在自然人之間的合同詐騙行為通常認(rèn)定為詐騙罪；對(duì)于單位利用合同形式進(jìn)行貸款詐騙犯罪的行為認(rèn)定為合同詐騙罪；對(duì)于自然人利用合同形式進(jìn)行貸款詐騙犯罪的行為認(rèn)定為貸款詐騙罪。

二、合同詐騙罪與合同糾紛的界限

合同詐騙罪是目的犯罪，以“非法占有”為目的。本罪中“非法占有目的”是指行為人在利用合同為手段從事詐騙行為時(shí)，主觀上存在的意圖使財(cái)物脫離合同關(guān)系人的控制而進(jìn)行非法支配以獲取非法利益的心理狀態(tài)。是否具有“非法占有目的”是區(qū)分本罪與合同糾紛之關(guān)鍵所在。合同糾紛是指行為人有履行合同或基本履行合同的誠(chéng)意，只是由于客觀原因未能履行合同而導(dǎo)致糾紛；合同一方當(dāng)事人主觀上并無(wú)“非法占有目的”。當(dāng)然，由于支配行為人還并未利用簽訂合同進(jìn)行詐騙，因而往往使合同詐騙犯罪與合同糾紛交織在一起，難以區(qū)分。到底是合同詐騙罪還是合同糾紛，學(xué)界對(duì)此有不同看法。

1．應(yīng)依行為人簽訂合同時(shí)有無(wú)履行合同能力來(lái)判斷{5}。履行合同的能力是指合同當(dāng)事人按照法律規(guī)定或合同的規(guī)定，在約定的時(shí)間、地點(diǎn)，以約定的方式、標(biāo)的完成合同約定的民事法律行為的能力。如何判斷行為人客觀上有無(wú)實(shí)際履行合同的能力，學(xué)者亦有不同的意見。有學(xué)者認(rèn)為，凡簽訂合同時(shí)不具有合同履行能力的，即應(yīng)認(rèn)為沒(méi)有實(shí)際履行能力。這種觀點(diǎn)著重強(qiáng)調(diào)簽約的時(shí)間性，即行為人訂立合同時(shí)有無(wú)與合同規(guī)定相一致的商品或勞務(wù)交換能力{6}。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在簽約時(shí)不具有履行合同的條件，但只要有充分依據(jù)，能在合同履行期內(nèi)找到切實(shí)可靠的資源或資金等，同樣應(yīng)認(rèn)為具備履約能力{7}。我們認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，行為人是否具有履行合同的能力應(yīng)從以下三方面考察：（1）行為人在簽訂合同時(shí)即已具有履行合同所需的資金、物資或技術(shù)力量；（2）行為人在簽訂合同時(shí)雖不具備履約能力，但在合同履行期限內(nèi)能夠合法地籌劃到履行合同所需資金、物資和技術(shù)力量；（3）行為人不能按照合同規(guī)定的時(shí)間履行義務(wù)時(shí)，自己或他人能夠提供足夠擔(dān)保，包括代為履行或賠償損失。

2．應(yīng)以實(shí)際履行能力作為基本出發(fā)點(diǎn)，再結(jié)合行為人的履行態(tài)度以及對(duì)合同標(biāo)的物的處理情況等進(jìn)行行為分析。當(dāng)然也有無(wú)履行能力卻不構(gòu)成犯罪的例外{8}。行為人在簽約時(shí)如果以假面目出現(xiàn)，以虛構(gòu)的單位或假冒他人的名義訂立合同，即可說(shuō)明其主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，這是構(gòu)成合同詐騙罪的要件之一。

如果行為人在簽約時(shí)以真面目示人，以本單位或本人的名義訂立合同，則應(yīng)分為兩種情況：一是具有履行合同的誠(chéng)意。除非遇到不可抗力等行為人意志以外的原因或情形，合同目的實(shí)現(xiàn)的可能性極大。二是缺乏履行合同的誠(chéng)意，行為人在簽訂合同時(shí)無(wú)中生有，編造虛假事實(shí)，又根本沒(méi)有對(duì)方所需的物資、貨源，卻謊稱有貨，能及時(shí)供應(yīng)；或利用對(duì)方的疏忽或不熟悉合同法，伙同對(duì)方代表人在合同條款中大做手腳，以合同的合法形式掩蓋騙取對(duì)方財(cái)物的實(shí)質(zhì)。對(duì)于前者一般可認(rèn)定為合同糾紛，而后者可以定為合同詐騙。

3．可以從行為人有無(wú)履行合同的積極行為、合同不能履行的真正原因、造成損失的真正原因三個(gè)方面來(lái)判斷{9]。行為人客觀上具有實(shí)際履行合同的能力，不實(shí)際履行的，同樣構(gòu)成本罪。行為人履行合同的行為必須與其履行合同的能力成比例，如果行為人具有全部或較大的履行能力，但僅以一小部分履行而逃避更大的義務(wù)，這表面上是履行合同的行動(dòng)，但實(shí)際上是一種掩人耳目的手段，是為了以少量的付出騙取對(duì)方更大的財(cái)物。因此，可認(rèn)定為合同詐騙罪。

4．應(yīng)從合同形式和內(nèi)容的真假以及行為人有無(wú)履行合同的實(shí)際行動(dòng)及違約后的態(tài)度來(lái)判斷{10}。司法實(shí)踐告訴我們，在一般情況下，行為人若有履行合同的誠(chéng)意，發(fā)現(xiàn)自己違約或者對(duì)方違約時(shí)，盡管從自身利益出發(fā)可能提出種種解釋，以減輕責(zé)任，但是，一般會(huì)采用能辯則辯以逃避承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)無(wú)可爭(zhēng)辯時(shí)，會(huì)承擔(dān)違約責(zé)任。而有些行為人明知自己違約，不可能履行合同時(shí)，往往采取潛逃等方式逃債，使對(duì)方無(wú)法追回經(jīng)濟(jì)損失，說(shuō)明其主觀意義上具有騙取財(cái)物的故意，對(duì)于這種人，可以合同詐騙罪論處。但是，對(duì)于那些不得已外出躲債，或者在雙方談判中百般辯解，否認(rèn)自己違約的，一般不宜認(rèn)定為合同詐騙罪，而應(yīng)按照合同糾紛處理。在這一點(diǎn)上，我們認(rèn)為，應(yīng)從“合理解釋”與“體現(xiàn)利益”相結(jié)合的角度來(lái)考察行為人的主觀故意，行為人一再拖延的理由不合理并且不能給對(duì)方實(shí)際減少損失，就是合同詐騙，而不是合同糾紛。

5．應(yīng)看標(biāo)的物的處置情況{11}。在行為人已經(jīng)履行了合同義務(wù)的情況下，行為人已經(jīng)合法取得了依法轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，當(dāng)事人對(duì)其處分無(wú)實(shí)際意義。若當(dāng)事人沒(méi)有履行合同義務(wù)或只履行一部分合同義務(wù)，則當(dāng)事人對(duì)其占有他人財(cái)物的處置情況，一定程度上反映了他當(dāng)時(shí)的主觀心理態(tài)度。由于具備非法占有他人財(cái)物的主觀故意，因此，行為人一旦非法取得他人財(cái)物的控制權(quán)，則通常將其全部或大部分任意揮霍，或從事非法活動(dòng)，償還他人債務(wù)，有的則攜款潛逃，根本不打算歸還。

在考察一種行為是合同詐騙還是合同糾紛時(shí)，應(yīng)從上述五個(gè)方面綜合分析，根據(jù)不同個(gè)案，來(lái)判明行為到底是詐騙犯罪還是合同糾紛。

三、合同詐騙罪與民事欺詐的界限

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見（試行）》第六十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”我國(guó)民法上所界定的欺詐行為主要采取了描述性的定義方法，強(qiáng)調(diào)客觀行為的方式和性質(zhì)，而刑法上對(duì)合同詐騙罪的描述性強(qiáng)調(diào)的是“非法占有目的”與后果，強(qiáng)調(diào)主觀惡性與客觀危害性有機(jī)統(tǒng)一。欺詐的外延應(yīng)當(dāng)大于詐騙，詐騙是一般民事欺詐行為從量變到質(zhì)變的轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化的內(nèi)因來(lái)自主觀惡性和客觀危害性后果的進(jìn)一步增強(qiáng)，以至于大到法律所規(guī)定的觸犯刑律的程度。

民事欺詐與合同詐騙罪的相同點(diǎn)是：（1）兩者都發(fā)生在經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)中，都有明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同存在，都屬于無(wú)效合同；（2）兩者在客觀上都采用了欺騙方法，包括捏造事實(shí)、歪曲事實(shí)、隱瞞事實(shí)真相等，意圖使對(duì)方陷入錯(cuò)誤；（3）兩者都處于不法占有狀態(tài)下，即非法占有對(duì)方按合同規(guī)定能交付的“標(biāo)的物”。盡管兩者有許多相似之處，但兩者亦有一些不同之處。

1．主觀目的不同。

民事欺詐行為的當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對(duì)人產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，作出有利于自己的法律行為，然后通過(guò)雙方履行該法律行為，謀取一定的“非法利益”，其實(shí)質(zhì)是牟利；而合同詐騙罪雖然客觀上可引起他人一定民事法律行為的“意思表示”，但行為人并沒(méi)有承擔(dān)約定民事義務(wù)的任何誠(chéng)意，而是只想使對(duì)方履行根本不存在的民事法律關(guān)系的“單方義務(wù)”，直接非法占有對(duì)方財(cái)物。因此，可以得出結(jié)論：合同詐騙罪是以直接非法占有公私財(cái)物為故意內(nèi)容，而民事欺詐是通過(guò)雙方履約來(lái)間接獲取非法財(cái)產(chǎn)利益{12}。

2．客觀方面不同。

合同詐騙罪的行為人以非法占有他人財(cái)物為目的，從意愿上根本就不具有真正履行合同的任何誠(chéng)意，所以，一定會(huì)采取積極的行為方式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己非法占有目的；在欺騙手段上，通常采用虛構(gòu)主體或冒用他人名義簽訂合同，使用偽造、變?cè)旎蚱渌髦荒軆冬F(xiàn)的票據(jù)、單據(jù)、憑證或明知不符合擔(dān)保法定條件的抵押物、債權(quán)文書作為證明或擔(dān)保，隱瞞自己的實(shí)際履約能力，以先履行部分小額合同誘使對(duì)方，收受對(duì)方給付的貨物、貨款、預(yù)付款或擔(dān)?？詈筇幽涞纫磺惺购贤緹o(wú)法履行的欺騙手段。而民事欺詐則是：“當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對(duì)人作出有利于自己的法律行為（即發(fā)生、變更、消滅一定的民事法律關(guān)系），然后通過(guò)雙方履行這個(gè)法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實(shí)質(zhì)是謀利”{13}。

3．侵犯的客體和權(quán)利屬性不同。

合同詐騙罪侵犯的是財(cái)物所有權(quán)，作為犯罪對(duì)象的公私財(cái)物，并未充當(dāng)合同設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)的體現(xiàn)者，始終是物權(quán)的體現(xiàn)者；而民事欺詐行為侵犯的則是債權(quán)，即作為侵犯對(duì)象的公私財(cái)物，是已經(jīng)進(jìn)入合同設(shè)定的生產(chǎn)、流通領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)的體現(xiàn)者。

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