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容留賣淫罪的設(shè)立，為打擊容留他人賣淫行為，遏制賣淫、嫖娼丑惡現(xiàn)象的泛濫，凈化社會(huì)風(fēng)氣，維護(hù)社會(huì)治安管理秩序提供了強(qiáng)有力的法律武器。但至今沒有出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋規(guī)范該罪名量刑及相關(guān)認(rèn)定情節(jié)，從而造成了該罪名在審判實(shí)踐中出現(xiàn)了一些爭(zhēng)議。

　　一、容留賣淫罪與組織賣淫罪的區(qū)分

　　在司法實(shí)踐中，最容易與容留賣淫罪產(chǎn)生混淆的是組織賣淫罪。刑法對(duì)組織賣淫罪和容留賣淫罪分別規(guī)定了不同的刑罰，組織賣淫罪的刑罰重于容留賣淫罪，由于刑法立法規(guī)定較為籠統(tǒng)，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中不易區(qū)分。若沒有嚴(yán)格區(qū)分兩罪，將組織賣淫罪定為容留賣淫罪，或者將容留賣淫罪定為組織賣淫罪，都將使處罰失之平衡。

　　劉某開有一家浴室，為牟取非法利益，容留多名女子在其浴室內(nèi)從事賣淫活動(dòng)，所得嫖資以三七分成的方式每月結(jié)算，并在浴室內(nèi)安裝了報(bào)警器以逃避公安機(jī)關(guān)的打擊，后由于別人舉報(bào)被查獲。本案認(rèn)定為組織賣淫罪還是容留賣淫罪，存有分歧。

　　要對(duì)上述案例進(jìn)行準(zhǔn)確定性，首先需對(duì)相關(guān)罪名的特征及區(qū)分加以明確。組織賣淫罪的具體手段，主要是招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段。招募，是指將自愿賣淫者招集或者募集到賣淫集團(tuán)或者其他賣淫組織之內(nèi)進(jìn)行賣淫活動(dòng)的行為。雇傭，是指以出資為條件雇傭自愿賣淫者參加賣淫集團(tuán)或者其他有組織的賣淫活動(dòng)。強(qiáng)迫，是指以暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)制或者迫使不愿賣淫者或者不愿參加賣淫組織者而使其參加賣淫集團(tuán)以及其他賣淫組織，強(qiáng)迫不愿賣淫者進(jìn)行有組織的賣淫活動(dòng)。引誘，是指以金錢、財(cái)物、色相等為誘餌，誘使他人參加賣淫集團(tuán)或者其他賣淫組織，或者誘使他人參加其他有組織的賣淫活動(dòng)。容留，是指容納、收留自愿賣淫者參加賣淫集團(tuán)或者其他賣淫組織，或者參加有組織的賣淫活動(dòng)。以上五種手段，可以是同時(shí)交叉使用，也可以是只使用其中一種或者數(shù)種，都不影響組織賣淫罪的成立。容留賣淫罪是僅為賣淫人員提供進(jìn)行賣淫活動(dòng)的處所的行為，行為人不對(duì)賣淫人員進(jìn)行控制和管理，沒有形成賣淫組織。不同于作為組織賣淫罪五種手段之一的“容留”，容留賣淫罪的容留更多體現(xiàn)了一種便利性。根據(jù)兩罪的行為特征不難看出二者的根本區(qū)別在于是否具有一定的組織性，而“組織性”又體現(xiàn)在賣淫組織的建立、對(duì)賣淫者進(jìn)行管理、組織、安排賣淫活動(dòng)三個(gè)方面，即是否發(fā)起、建立賣淫集團(tuán)或賣淫窩點(diǎn)，將分散的賣淫人員糾集、控制起來(lái)，管理、安排賣淫人員進(jìn)行賣淫。

　　據(jù)此分析上述案例，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為容留賣淫罪。首先，劉某對(duì)具體的賣淫活動(dòng)缺乏有效的組織安排，即賣淫人員與嫖客間是否達(dá)成賣淫協(xié)議，不取決于劉某，系賣淫人員自行與嫖客協(xié)商。其次，劉某對(duì)賣淫人員缺乏有效的管理，即其與賣淫人員之間缺少雇傭合同，對(duì)賣淫人員進(jìn)行人身控制表現(xiàn)不強(qiáng)。最后，應(yīng)當(dāng)在具體案件中，對(duì)體現(xiàn)組織性、控制性的行為進(jìn)行具體分析，當(dāng)案件中的組織性、控制性及行為的社會(huì)危害性均沒有達(dá)到組織賣淫罪的嚴(yán)重程度時(shí)，就不能以組織賣淫罪定罪處罰，而以容留賣淫罪追究其刑事責(zé)任更為妥當(dāng)。上述案例中劉某容留他人賣淫的行為更多的是為賣淫人員提供場(chǎng)所等便利，組織性、控制性并不強(qiáng)，且該案社會(huì)危害性與其他賣淫集團(tuán)相比也未達(dá)到組織賣淫罪的嚴(yán)重程度，因此該案認(rèn)定為容留賣淫罪較為合適。

　　二、容留賣淫罪犯罪情節(jié)的認(rèn)定

　?。ㄒ唬?duì)據(jù)以認(rèn)定犯罪情節(jié)證據(jù)的審查

　　在容留賣淫案件中，公安機(jī)關(guān)能夠偵查到的證據(jù)大多為被告人的供述、賣淫嫖娼人員的證言等主觀證據(jù)，而客觀證據(jù)相對(duì)難以取得，因此對(duì)主觀證據(jù)的審查尤為重要。在被告人不認(rèn)罪案件中，證人證言將成為定罪量刑的主要甚至唯一依據(jù)。而在有的案件中，被告人對(duì)相關(guān)賣淫嫖娼人員的證言不予認(rèn)可，并要求證人出庭。在這種情況下，涉及到證人出庭作證的問(wèn)題。由于容留賣淫犯罪的特殊性，證人多為賣淫嫖娼人員，其具有較強(qiáng)的流動(dòng)性，通知其出庭難度較大，且即使可以通知到，相關(guān)人員多不愿意出庭作證。鑒于此，筆者有兩點(diǎn)建議：第一，根據(jù)已偵查到的主觀證據(jù)及時(shí)固定重要客觀證據(jù)。如可根據(jù)賣淫人員的證言調(diào)取賣淫次數(shù)書面記錄等客觀證據(jù)，并讓相關(guān)人員對(duì)客觀證據(jù)予以確認(rèn)，以此避免被告人翻供、證人推翻證言等情況出現(xiàn)時(shí)的被動(dòng)局面。第二，在對(duì)賣淫嫖娼人員進(jìn)行行政處罰時(shí)告知其有作證的義務(wù)，并將刑事訴訟法及司法解釋對(duì)于證人出庭作證的規(guī)定予以告知，保證法院審理案件需要證人出庭時(shí)相關(guān)工作的順暢。

　?。ǘ┓缸锴楣?jié)的認(rèn)定

　　容留賣淫的人次是該罪名主要的犯罪情節(jié)，因此如何認(rèn)定容留賣淫的人次對(duì)量刑尤為重要。司法實(shí)務(wù)中對(duì)賣淫事實(shí)的認(rèn)定情形，大致有以下兩種：一是被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)查獲的。這種情況下可以收集到賣淫嫖娼人員的證言及被告人的供述，甚至在收費(fèi)電腦或相關(guān)書證中查到的有關(guān)賣淫次數(shù)的記載，有這些證據(jù)證明的賣淫事實(shí)，在司法實(shí)踐中并無(wú)爭(zhēng)議，在此不贅述。二是沒有被當(dāng)場(chǎng)查獲，沒有收集到嫖客的證言，案卷中有賣淫人員的證言，證實(shí)自己在具體的時(shí)間段大致的賣淫次數(shù)，被告人或者承認(rèn)或者抵賴，由賣淫人員或者被告人記載的并由公安機(jī)關(guān)依法扣押的有關(guān)賣淫次數(shù)的相關(guān)書證證實(shí)了具體的賣淫次數(shù)。筆者認(rèn)為，在這種情況下是否能夠認(rèn)定賣淫次數(shù)不能一概而論。首先，在沒有嫖客的證人證言的情況下，其他證據(jù)如果確實(shí)充分，也可以認(rèn)定。其次，由賣淫女或者被告人自行記載的有關(guān)賣淫次數(shù)的相關(guān)書證，且各自記載的書證能得到對(duì)方記錄內(nèi)容的印證，或者得到對(duì)方言辭證據(jù)的印證，結(jié)合其他證據(jù)，排除其他可能，可以作為定案的依據(jù)，認(rèn)定具體的賣淫次數(shù)。

　　三、容留賣淫罪的量刑

　　（一）存在的問(wèn)題　

　　1、法定刑過(guò)高、幅度過(guò)大

　　從《刑法》第359 條第1款的規(guī)定來(lái)看，容留他人賣淫罪一般情節(jié)的基本犯處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，“情節(jié)嚴(yán)重的”，最高可判處十五年有期徒刑，如此規(guī)定存在分檔過(guò)粗的缺陷。而在法定刑內(nèi)如何根據(jù)具體的犯罪情節(jié)，選擇恰當(dāng)?shù)男塘P，《刑法》未作明確規(guī)定，刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于寬泛，容易導(dǎo)致基本相同的容留他人賣淫犯罪事實(shí)在不同的法院之間判處的刑罰差異較大。另外，對(duì)比其他犯罪的基本犯法定刑，容留賣淫罪的法定刑有過(guò)高之嫌。

　　2、何為“情節(jié)嚴(yán)重”未予明確　 

　　《刑法》對(duì)第359條第1款法定刑升格條件的“情節(jié)嚴(yán)重”沒有作具體描述，又沒有出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，造成了法定量刑標(biāo)準(zhǔn)不明確。司法實(shí)踐中，產(chǎn)生了執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象。目前，多個(gè)地方的高級(jí)人民法院根據(jù)本地區(qū)的情況對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了規(guī)定，但仍然容易出現(xiàn)司法適用的混亂局面。

　　3、據(jù)以量刑的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于單調(diào)

　　根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》，對(duì)容留賣淫罪追訴條件不僅限于容留賣淫的人次，還包括容留已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人賣淫的及被容留患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的等情況，因此在對(duì)容留賣淫罪進(jìn)行量刑時(shí)不應(yīng)僅將賣淫人次作為量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但在審判實(shí)踐中，將賣淫人次作為唯一審判標(biāo)準(zhǔn)的情況較為普遍。

　　（二）相關(guān)建議

　　1、降低容留賣淫罪基本犯法定刑及最高法定刑

　　筆者建議將容留賣淫罪基本犯法定刑由五年以下有期徒刑改為三年以下有期徒刑。對(duì)此可以比較故意傷害罪或敲詐勒索罪，該兩種罪名不論是對(duì)法意的侵害還是社會(huì)危害程度，顯然要高于容留賣淫的危害，故可以考慮降低基本犯法定刑。此外，還可以考慮降低該罪的最高法定刑，將最高法定刑限制在十年以下有期徒刑。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中因犯容留賣淫罪被處以十年以上有期徒刑的案例極少，且如行為人行為惡劣到如此地步，極有可能其已觸犯組織、強(qiáng)迫賣淫等罪名，可受到其他相關(guān)罪名的制裁。

　　2、將容留賣淫罪納入量刑規(guī)范化試點(diǎn)罪名

　　容留賣淫罪法定刑幅度較大，且該罪與盜竊罪等罪名類似，可量化因素較多，因此可以考慮將該罪名納入量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作，明確起點(diǎn)刑、基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)以及情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到量刑平衡的目的。另外，對(duì)該罪的罰金刑也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范，筆者建議對(duì)罰金刑在設(shè)定上下限額的情況下，可以考慮加大罰金刑的力度，因?yàn)榇蠖鄶?shù)容留賣淫犯罪的不法分子目的是為了牟利，加大罰金刑的力度可以起到較好的震懾作用，使其喪失犯罪動(dòng)機(jī)。

　　3、定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)全面

　　公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，不應(yīng)僅將容留賣淫的人次作為是否立案?jìng)刹榈奈ㄒ粯?biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)全面考慮行為人的其他違法、犯罪情節(jié)，如行為人具有容留已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人賣淫等情節(jié)的，則不要求人次的限制即可立案追訴。而檢察機(jī)關(guān)、法院在審查案件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)全面把握案件情節(jié)，全面考慮容留賣淫罪的定罪、量刑因素。

　?。▎挝唬航K省太倉(cāng)市人民法院）