朱華芳：中國人民大學(xué)民商法學(xué)碩士，曾擔(dān)任某世界500強企業(yè)集團法律部副總經(jīng)理，熟悉能源、農(nóng)業(yè)、化工、地產(chǎn)和金融等多個領(lǐng)域的業(yè)務(wù)運作和法律工作，有十余年的公司法律風(fēng)險管控和涉外爭議解決經(jīng)驗。

問題一：紐約公約僅是一部承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約嗎？

紐約公約全稱《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，開篇第一句便明確指出該公約適用于在某締約國申請承認和執(zhí)行在該國領(lǐng)土以外就自然人或者法人間的爭議作出的仲裁裁決；公約的五個核心條款中，有四條均為規(guī)定外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行；該公約之所以成為最成功的國際條約之一，也是因為它解決了國際仲裁裁決的跨境執(zhí)行問題。不少人由此形成一個印象，認為紐約公約所有條款均關(guān)于外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行。

其實，紐約公約還有另一部分非常重要的內(nèi)容，即第二條關(guān)于仲裁協(xié)議的承認和執(zhí)行的規(guī)定。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易法委員會官網(wǎng)的表述，紐約公約“尋求為承認仲裁協(xié)議以及法院承認和執(zhí)行外國和非國內(nèi)仲裁裁決提供共同的立法標準”，其主要宗旨是，“外國和非國內(nèi)仲裁裁決不會受到區(qū)別對待，并要求各締約國確保這類裁決在其法域內(nèi)同國內(nèi)裁決一樣得到承認并普遍能夠強制執(zhí)行”，附帶宗旨是“要求各締約國法院為充分執(zhí)行仲裁協(xié)定而拒絕當(dāng)事人在違反其將有關(guān)事項提交仲裁庭處理的約定的情況下訴諸法院”。

紐約公約第二條共三款，第一款要求各締約國承認當(dāng)事人作出的將其合同或其他法律爭議提交仲裁解決的書面仲裁協(xié)議，第二款明確了何為書面協(xié)議，第三款要求締約國法院應(yīng)依一方當(dāng)事人請求，令對方當(dāng)事人將已達成仲裁協(xié)議的爭議提交仲裁，除非其認為該等仲裁協(xié)議無效、失效或者不能實行。

該條是在公約磋商的最后關(guān)頭才加入，所以相對簡單且存在一定疏漏，如既未規(guī)定適用公約的仲裁協(xié)議的范圍，亦未規(guī)定第三款中相關(guān)法院應(yīng)根據(jù)何等法律確定相關(guān)仲裁協(xié)議“無效、失效或者不能實行”。第二方面的疏漏導(dǎo)致實踐中在對仲裁協(xié)議效力進行認定時做法不一，有適用法院地法的，也有適用主合同準據(jù)法的，而主流觀點認為應(yīng)比照適用紐約公約第五條第一款（甲）項的規(guī)定，在當(dāng)事人未約定的情況下，適用仲裁地法。這一方面可以保證在仲裁協(xié)議的執(zhí)行與仲裁裁決的執(zhí)行兩個不同階段對同一仲裁協(xié)議效力認定的一致性，另一方面也符合最密切聯(lián)系原則。

2008年紐約公約50周年紀念時，著名專家Albert Jan van den Berg教授發(fā)表了其對紐約公約的建議修正稿。在建議稿中，他把公約的名稱修改為《仲裁協(xié)議和裁決的國際執(zhí)行公約》（Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreement and Award），并補充了關(guān)于仲裁協(xié)議執(zhí)行的相關(guān)條款，這也從側(cè)面反映了這部分內(nèi)容的重要性。

問題二：紐約公約僅適用于承認和執(zhí)行在執(zhí)行國領(lǐng)土以外作出的仲裁裁決嗎？

如公約名稱所示，其承認和執(zhí)行的裁決是外國仲裁裁決，締約國本國裁決并不屬于紐約公約管轄范圍。那外國仲裁裁決如何定義？根據(jù)紐約公約第一條第一款，“外國仲裁裁決”包括兩類：一類是在申請承認和執(zhí)行國領(lǐng)土外作出的裁決（也有僅將這一類裁決界定為“外國仲裁裁決”的），另一類是雖在申請承認和執(zhí)行國領(lǐng)土內(nèi)作出，但該國法律不視其為本國裁決的裁決，又稱“非內(nèi)國裁決”。也就是說，紐約公約對外國仲裁裁決的確定采取地域標準和非內(nèi)國標準這雙重標準；除此之外，當(dāng)事人的國籍、居住地或住所地都與裁決是否為外國裁決無關(guān)。

在地域標準中，如何確定裁決在何處作出？國際公認規(guī)則是，仲裁裁決在仲裁地作出。此處的仲裁地（seat of arbitration）是一個法律概念，而非單純的地理概念，在實際操作中，開庭地（venue of arbitration, place of hearing）可以與仲裁地不一樣。正如香港國際仲裁中心機構(gòu)仲裁規(guī)則第14.2條所規(guī)定，“除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭可在仲裁地之外的其認為適當(dāng)?shù)娜魏蔚攸c進行仲裁庭內(nèi)部討論，聽取證人證言、專家證言或當(dāng)事人意見，或檢查貨物、其他財產(chǎn)或文件，而仲裁應(yīng)依然在任何意義上被視為在仲裁地進行”。

非內(nèi)國標準是為了解決一類特殊情況的仲裁裁決的執(zhí)行問題而設(shè)立的。一般來講，在一國領(lǐng)土內(nèi)作出的裁決即為該國國內(nèi)裁決，在該國不存在承認的問題，其執(zhí)行亦應(yīng)依該國法律進行。但有些裁決雖是在一國領(lǐng)土內(nèi)作出，卻適用另一國的程序法，或存在其他因素而不被仲裁地國視為國內(nèi)裁決。這類裁決不能根據(jù)仲裁地國國內(nèi)法執(zhí)行，若也不能作為外國仲裁裁決申請承認和執(zhí)行，則將面臨執(zhí)行無門的遭遇。紐約公約本著促進仲裁裁決執(zhí)行的精神，規(guī)定了非內(nèi)國標準，將這類裁決納入外國仲裁裁決范疇，允許其在仲裁地國根據(jù)紐約公約申請承認和執(zhí)行。

值得注意的是，非內(nèi)國標準并不為所有締約國所接受。例如，我國在加入紐約公約時就明確聲明，我國“只在互惠的基礎(chǔ)上對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行適用該公約”。正因為我國不認可非內(nèi)國標準，使得現(xiàn)行法律框架下境外仲裁機構(gòu)在我國境內(nèi)作出的裁決在承認和執(zhí)行時可能尋求的后路被堵。

司法實踐中，境外仲裁機構(gòu)在我國境內(nèi)仲裁的約定多被認定為無效。理由是，我國仲裁法第十六條約定仲裁協(xié)議必須包含選定的仲裁委員會，而第十條又規(guī)定，“設(shè)立仲裁委員會，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記”，境外仲裁機構(gòu)不屬于我國仲裁法認可的仲裁委員會，不能在我國境內(nèi)進行仲裁。龍利得案改變了這一狀況。該案所涉仲裁協(xié)議約定“因合同而發(fā)生的糾紛由國際商會仲裁院進行仲裁”，“管轄地應(yīng)為中國上海”。最高人民法院在于2013年3月致安徽省高級人民法院《關(guān)于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L申請確認仲裁協(xié)議效力案的請示的復(fù)函》（（2013）民四他字第 13 號）中，認為該仲裁協(xié)議有請求仲裁的意思表示，約定了仲裁事項，并選定了明確具體的仲裁機構(gòu)，應(yīng)認定有效。2013年12月，最高人民法院在致浙江省高級人民法院《關(guān)于寧波市北侖利成潤滑油有限公司與法莫萬馳公司買賣合同糾紛一案仲裁條款效力問題請示的復(fù)函》（（2013）民四他字第 13 號）中，認可了當(dāng)事人約定在北京按照ICC仲裁規(guī)則仲裁的協(xié)議的效力。

這是我國仲裁司法實踐在與國際接軌方面所作出的重大突破，但并未解決根據(jù)該等仲裁協(xié)議作出的裁決在執(zhí)行時可能面臨的問題。一方面，根據(jù)我國民事訴訟法第283條的規(guī)定及司法實踐，我國在確定仲裁裁決國籍方面，主要適用仲裁機構(gòu)所在地標準，而非國際通行的仲裁地標準，且ICC等境外仲裁機構(gòu)并非我國仲裁法第16條和第18條之外的相關(guān)條款所指之“仲裁委員會”，所以在我國現(xiàn)行法律框架下，難將ICC在上海或北京作出的裁決認定為中國仲裁裁決，從而很可能不能根據(jù)中國國內(nèi)法申請執(zhí)行。另一方面，該等裁決是在中國境內(nèi)作出的，并不符合“在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出”的條件，故無法在中國適用紐約公約予以承認和執(zhí)行。該類裁決本可借道“非內(nèi)國裁決”適用紐約公約，卻也因我國并不承認非內(nèi)國標準而此路不通。2009年，寧波市中級人民法院將ICC在北京作出的一個仲裁裁決認定為非內(nèi)國裁決，并根據(jù)紐約公約予以承認和執(zhí)行。該舉雖符合紐約公約傾向執(zhí)行的精神，卻與我國作出的互惠保留相沖突，于法無據(jù)。這個問題的根本解決，需要我國仲裁立法在多方面進一步突破。

問題三：非紐約公約締約國的仲裁裁決就不能根據(jù)紐約公約獲得承認和執(zhí)行嗎？

如上所述，根據(jù)紐約公約第一條第一款，在某締約國境外作出的仲裁裁決以及雖在某締約國境內(nèi)作出但該國法律并不將其視為本國裁決的仲裁裁決，均可根據(jù)紐約公約在該締約國申請承認和執(zhí)行。但是，紐約公約第一條第三款又規(guī)定，締約國可以作出互惠保留，只對另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決予以承認和執(zhí)行。

根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法委官方網(wǎng)站信息，156個締約國中，半數(shù)以上的締約國作出了互惠保留，其中74個國家聲明其適用公約僅限于承認和執(zhí)行在另一個締約國領(lǐng)土上作出的裁決，9個國家聲明對非締約國領(lǐng)土上做出的裁決，其適用公約僅限于提供互惠待遇的那些國家（其中有5個國家同時作出兩項聲明）。未作出任何互惠保留的締約國有78個，包括澳大利亞、加拿大、德國、意大利、西班牙、瑞士、泰國、阿聯(lián)酋等；非締約國領(lǐng)土上作出的仲裁裁決，可以根據(jù)紐約公約在這些國家申請承認和執(zhí)行。即便如此，在選擇仲裁地時，仍應(yīng)盡量選擇在紐約公約締約國，以避免裁決得不到執(zhí)行的風(fēng)險及盡量提高裁決得到執(zhí)行的可能。

如上所述，我國在1986年加入紐約公約時明確作出互惠保留聲明。所以，非紐約公約締約國的仲裁裁決不能根據(jù)紐約公約在我國申請承認和執(zhí)行，而只能按照《民事訴訟法》第283條的規(guī)定，根據(jù)我國與裁決來源國之間的條約（若有）或者互惠原則決定是否執(zhí)行。

問題四：在紐約公約締約國申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決，必須適用紐約公約嗎？

答案是不一定。紐約公約第七條第一款規(guī)定，“本公約的規(guī)定不影響締約國參加的有關(guān)承認和執(zhí)行仲裁裁決的多邊或雙邊協(xié)定的效力，也不剝奪有關(guān)當(dāng)事人在被請求承認或執(zhí)行某一裁決的國家的法律或條約所許可的方式和范圍內(nèi)，可能具有的利用該仲裁裁決的任何權(quán)利。”

這是紐約公約關(guān)于“更優(yōu)惠權(quán)利條款”的規(guī)定。若執(zhí)行地國關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)法或其參加的其他國際條約的規(guī)定比紐約公約的規(guī)定對申請人更有利（如申請程序更寬松或者不予執(zhí)行的理由更少），則申請人可以請求不依紐約公約，而依該等國內(nèi)法或者其他國際條約申請承認和執(zhí)行。該規(guī)定雖可導(dǎo)致紐約公約不被適用，卻正是紐約公約促進國際仲裁裁決承認和執(zhí)行宗旨的體現(xiàn)。

例如，根據(jù)紐約公約第五條第一款第（戊）項的規(guī)定，仲裁裁決在裁決地所在國或裁決所依法律之國被撤銷，是執(zhí)行地國法院拒絕承認和執(zhí)行的理由之一。但法國國內(nèi)法并未將這一事由作為拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決的理由之一，在來源國被撤銷的仲裁裁決，在法國還是可能被承認和執(zhí)行。法國這一做法在公約上的依據(jù)，第一個是紐約公約第五條規(guī)定的是，在且僅在存在第五條規(guī)定的七種情況下，執(zhí)行地國法院才可拒絕承認和執(zhí)行符合公約規(guī)定的仲裁裁決；公約行文用的是“may”，而非“shall”，由此賦予了各國法院一定的自由裁量權(quán)；第二個便是“更優(yōu)惠權(quán)利條款”，因法國國內(nèi)法比紐約公約對申請執(zhí)行人更有利，故其可選擇適用前者。對此，另有觀點認為，在仲裁裁決被裁決來源國的法院撤銷后，裁決便不復(fù)存在，自然不應(yīng)在其他國家得到承認和執(zhí)行；紐約公約給予各締約國法院的自由裁量權(quán)不應(yīng)適用到裁決已被撤銷這種情況。

法院能否在當(dāng)事人未提出相關(guān)請求的情況下，主動適用比紐約公約更優(yōu)惠的國內(nèi)法或者其他條約？對此各國觀點不一，法國最高法院認為可以，但瑞士最高法院認為不可以。

問題五：外國投資者與東道國間的投資仲裁裁決能否根據(jù)紐約公約申請承認和執(zhí)行？

大部分雙邊投資協(xié)定及不少多邊投資協(xié)定和投資法規(guī)定外國投資者與東道國間的投資爭議應(yīng)提交國際投資爭端解決中心（“ICSID”）仲裁解決?！蛾P(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（“華盛頓公約”）第四章第6節(jié)專門就ICSID仲裁裁決的承認和執(zhí)行作了完全不同于紐約公約的規(guī)定。根據(jù)華盛頓公約，每一締約國均應(yīng)承認依照該公約作出的裁決具有約束力，并在其領(lǐng)土內(nèi)履行該裁決所加的財政義務(wù)，正如該裁決是該國法院的最后判決一樣。也就是說，對于ICSID仲裁裁決，任何國家的法院均無權(quán)撤銷或者拒絕執(zhí)行該等裁決。

但也有部分投資協(xié)定規(guī)定可選擇根據(jù)《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》（“UNCITRAL仲裁規(guī)則”）解決投資爭議。2013年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會對UNCITRAL仲裁規(guī)則作出修訂，增加了第1條第4款，規(guī)定對于依照為投資或投資人提供保護的條約提起的投資人與國家間的仲裁，UNCITRAL仲裁規(guī)則包括《貿(mào)易法委員會投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》，原因之一正是UNCITRAL仲裁規(guī)則被廣泛用于解決投資者與東道國間基于條約的爭議。根據(jù)UNCTITRAL仲裁規(guī)則作出的投資仲裁裁決，將被視為仲裁地國的裁決，跟國際商事仲裁裁決一樣可以按照紐約公約的規(guī)定在相關(guān)締約國申請承認和執(zhí)行。

值得注意的是，我國在加入紐約公約時作出了商事保留。根據(jù)1987年4月10日《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的<承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的通知》，我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。而“契約性和非契約性商事法律關(guān)系”，具體是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如貨物買賣、財產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、勘探開發(fā)自然資源、保險、信貸、勞務(wù)、代理、咨詢服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故和所有權(quán)爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。

問題六：港澳臺仲裁裁決在內(nèi)陸的認可和執(zhí)行是參照適用紐約公約嗎？

香港、澳門和臺灣的仲裁裁決在內(nèi)陸的認可和執(zhí)行并不適用紐約公約，而是分別根據(jù)最高人民法院的三個文件，即2000年2月1日開始實施的《最高人民法院關(guān)于內(nèi)陸與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》（“《香港安排》”）， 2008年1月1日開始實施的《最高人民法院關(guān)于內(nèi)陸與澳門特別行政區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》（“《澳門安排》”）和2015年7月1日開始實施的《最高人民法院關(guān)于認可和執(zhí)行臺灣地區(qū)仲裁裁決的規(guī)定》（“《臺灣規(guī)定》”）。這三個文件所規(guī)定的拒絕認可和執(zhí)行的理由與紐約公約第五條基本一致，但在程序上分別作了一些更為詳細具體的規(guī)定。

在上述三個區(qū)際安排中，最高人民法院均明確采取了地域標準確定裁決的來源地?！断愀郯才拧芬?guī)定“內(nèi)陸人民法院同意執(zhí)行在香港特區(qū)按香港特區(qū)《仲裁條例》所作出的裁決”，并在2009年12月30日《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)陸執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》（法［2009］415號）中進一步澄清，“當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行在香港特別行政區(qū)做出的臨時仲裁裁決、國際商會仲裁院等國外仲裁機構(gòu)在香港特別行政區(qū)作出的仲裁裁決的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照《安排》的規(guī)定進行審查?！薄栋拈T安排》規(guī)定，“內(nèi)陸人民法院認可和執(zhí)行澳門特別行政區(qū)仲裁機構(gòu)及仲裁員按照澳門特別行政區(qū)仲裁法規(guī)在澳門作出的民商事仲裁裁決，……適用本安排?！薄杜_灣規(guī)定》第一條明確，“臺灣地區(qū)仲裁裁決的當(dāng)事人可以根據(jù)本規(guī)定，作為申請人向人民法院申請認可和執(zhí)行臺灣地區(qū)仲裁裁決。”第二條界定“本規(guī)定所稱臺灣地區(qū)仲裁裁決是指，有關(guān)常設(shè)仲裁機構(gòu)及臨時仲裁庭在臺灣地區(qū)按照臺灣地區(qū)仲裁規(guī)定就有關(guān)民商事爭議作出的仲裁裁決”。