如何查證打假案件中的假冒商品？

中國工商報 2015-01-06 10:57

案 情

2012年2月9日，廣州市崴騰知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司工作人員陳某到某工商局反映發(fā)現(xiàn)兩個儲藏假冒“奧妙”洗衣粉的倉庫，請求工商機關予以查處。鑒于陳某提供的相關手續(xù)齊全，反映的問題嚴重，該局當天下午對陳某指認的兩個倉庫進行突擊檢查，對陳某現(xiàn)場鑒定為假冒的各種規(guī)格“奧妙”洗衣粉共計978件采取了強制措施，并依法抽取樣品讓陳某帶往聯(lián)合利華公司鑒定。2月13日，聯(lián)合利華公司出具了編號為“GB1-201202003”的鑒定報告，確認上述抽樣送檢樣品不是聯(lián)合利華的產(chǎn)品，系假冒產(chǎn)品。執(zhí)法人員依法將鑒定結(jié)論告知當事人，當事人不服，要求將之前一起封樣的樣品再寄聯(lián)合利華公司復檢。2月28日，聯(lián)合利華公司重新出具了編號也為“GB1-201202003”的鑒定報告，作出了“樣品是聯(lián)合利華公司生產(chǎn)的合格產(chǎn)品”的結(jié)論。

事件發(fā)生后，該局要求聯(lián)合利華公司就該事件作出說明并妥善處理。2012年3月6日，聯(lián)合利華公司指派其品牌保護組地區(qū)經(jīng)理鄭某代表公司向執(zhí)法人員表示歉意，并向當事人賠禮道歉，賠償其直接經(jīng)濟損失。與此同時，執(zhí)法人員向當事人發(fā)還了被扣洗衣粉，當面向當事人說明情況并賠禮道歉。

思 考

近年來，工商部門根據(jù)消費者舉報或者商標權(quán)利人的反映，查辦了大量打假維權(quán)案件。在取證過程中，一些辦案人員習慣于依據(jù)商標持有人的鑒定報告直接認定涉案商品為假冒商品。然而，浙江省高院、浙江省政府法制辦在公布的工商機關敗訴和行政復議被撤銷典型案例中指出，不能僅憑簡單的“鑒定報告”結(jié)論就認定為假冒產(chǎn)品，因為“鑒定內(nèi)容過于簡單，實難確保結(jié)論的準確性和可靠性”。例如，2011年的溫州榮盛貿(mào)易有限公司訴溫州市工商局鹿城分局假冒“茅臺”酒案、海寧大地物資公司復議海寧市工商局處罰不當案。

那么，在打假維權(quán)案件中，如何正確看待商標持有人所作的鑒定結(jié)論，其證據(jù)效力如何？鑒定報告認定為假冒的商品必然是假冒商品嗎？從邏輯性上去推理，回答肯定是否定的，因為很有可能出現(xiàn)商標持有人工作失誤或者其為了打擊竄貨故意作出虛假結(jié)論的情況。根據(jù)辦案實際和有關法律及司法解釋的規(guī)定，在打假維權(quán)案件中查證商品需要一系列的取證過程，形成證據(jù)鏈后，才能最終作出結(jié)論。

查證涉案商品是否假冒應當把握5點要求。

1.抽樣方法要科學合理

有的執(zhí)法人員認為，在涉嫌假冒商品數(shù)量較大的情況下，可以按批次抽樣（從商品同源性角度考慮）鑒定，或者按國家標準或行業(yè)標準確定抽樣方法，也就是參照流通領域商品質(zhì)量抽檢抽樣方法。

筆者不同意這種觀點。假冒商品與質(zhì)量不合格商品有本質(zhì)區(qū)別。如果是一堆商品中有真有假，假冒商品上的批次號與正宗商品相同，即標簽上同一批次號商品有真也有假，以批次來抽樣鑒定，無法確保鑒定結(jié)論的科學性。同理，如果用流通領域商品質(zhì)量抽檢方法來抽樣鑒定，更加難以保證鑒定結(jié)果科學、真實。筆者認為，對涉嫌假冒商品應當全部鑒定，確保鑒定效力。

2.鑒定報告內(nèi)容要具體完整

一是鑒定報告前言部分對委托人及委托鑒定事項作出與委托鑒定書相對應的表述。案件的委托單位、委托時間、委托鑒定的事項等內(nèi)容要與委托鑒定書相一致。

二是對委托人提交的鑒定物品和相關材料要有表述。包括收到鑒定物品的情況，是執(zhí)法人員送貨上門、郵寄，還是由企業(yè)自身打假人員或其委托打假機構(gòu)人員帶回；是委托人隨機抽樣，還是經(jīng)篩選送檢及其他情形。

三是鑒定的依據(jù)和使用的科學技術手段要表述清楚。這是鑒定報告的關鍵。本案中，聯(lián)合利華公司出具的第一份鑒定報告，就是沒有進行仔細比對，從而作出“確認上述抽樣送檢樣品不是聯(lián)合利華的產(chǎn)品，系假冒產(chǎn)品”的草率結(jié)論。鹿城分局的案件因為鑒定表內(nèi)容過于簡單，而不被終審法院所認可。鑒定結(jié)論的可靠性取決于其產(chǎn)生的過程，包括鑒定技術手段和理論依據(jù)、數(shù)據(jù)對比。一些執(zhí)法人員在案發(fā)現(xiàn)場讓企業(yè)打假或代理打假人員出具一份既定格式、已經(jīng)蓋好印的鑒定報告，這樣的鑒定報告在效力上是有問題的。另外，還要加強對鑒定結(jié)論的審查，重點審查鑒定結(jié)論推理的邏輯性、分析的合理性。

四是鑒定部門和鑒定人鑒定資格要說明。維權(quán)打假案件，有權(quán)鑒定的應該是企業(yè)技術部門或?qū)I(yè)部門的專業(yè)人員，要在鑒定報告上注明。到場配合執(zhí)法部門查假的人員用目測或一般對比得出的結(jié)論，能否直接作為最終定案證據(jù)，值得商榷。

3.鑒定報告要依法送達及告知相關權(quán)利

國家工商總局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》明確規(guī)定：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納?！痹撆鷱驮谑跈?quán)商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定的同時，要求尊重被鑒定者反駁抗辯的權(quán)利。

因此，在辦案過程中，要重視鑒定報告的送達，不可簡單地采取口頭告知或者在詢問筆錄中輕描淡寫地告知當事人，而應采取送達回證的方式進行送達，確認并固定將鑒定報告送達給當事人的證據(jù)。與此同時，明確告知其當事人有陳述辯護及提供相反證據(jù)推翻該鑒別結(jié)論的權(quán)利。

4.真正查明商品來源

《商標法》第六十四條第二款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。”在辦案過程中，應當對當事人提供的進貨憑證進行真?zhèn)涡哉{(diào)查。特別要對進貨的流程，采取溯源方式進行調(diào)查，盡量查清貨源，以免在復議或者訴訟階段陷入舉證難的困境。

5.正確認識鑒定報告證據(jù)性質(zhì)

《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》第三十一條規(guī)定：“為查明案情，需要對案件中專門事項進行鑒定的，工商行政管理機關應當出具載明委托鑒定事項及相關材料的委托鑒定書，委托具有法定鑒定資格的鑒定機構(gòu)進行鑒定；沒有法定鑒定機構(gòu)的，可以委托其他具備鑒定條件的機構(gòu)進行鑒定。鑒定結(jié)論應有鑒定人員簽名或者蓋章，加蓋鑒定機構(gòu)公章?！痹摋l所述的鑒定結(jié)論是具有法定鑒定資格的鑒定機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論，而打假維權(quán)案件中的鑒定報告是權(quán)利人作出的，主體不同性質(zhì)必然不同，其應當屬于證人證言范疇。根據(jù)最高法院的司法解釋，其證明力低于鑒定結(jié)論。因此，從證據(jù)性質(zhì)上看更加需要在打假維權(quán)案件中慎重對待鑒定報告。

綜上，在辦理打假維權(quán)案件過程中，不能完全偏信商標權(quán)利人的鑒定報告，不可孤證定案，要認真審查鑒定結(jié)論，查清商品來源，聽取當事人的陳述申辯，形成完整的證據(jù)鏈，把案件真正辦成鐵案。

□浙江省工商局邊宇陽