[第536號]趙敏波販賣、運輸毒品案——未進行毒品含量鑒定的新類型毒品案件應如何量刑

中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭編：《刑事審判參考》，2009年第2集（總第67集），法律出版社，2009年版，第55-59頁。

一、基本案情

被告人趙敏波，男，1980年1月29日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯販賣毒品罪于2005年10月26日被逮捕。

浙江省杭州市人民檢察院以被告人趙敏波犯販賣、運輸毒品罪，向杭州市中繳人民法院提起公訴。

杭州市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：

2005年9月初，儲寧峰（同案被告人，已判刑）受被告人趙敏波指使尋找賣毒品的人，并通過徐昌標（同案被告人，已判刑）與孫杰（另案處理）聯(lián)系交易毒品。同年9月12日，經(jīng)儲、徐事先聯(lián)系，趙敏波在浙江省杭州凱悅酒店561房間，對孫杰提供的“麻果”樣品進行試貨后表示其能提供品質較好的緬甸產(chǎn)“麻果”，但需1萬粒起批。后經(jīng)儲寧峰、徐呂標居問聯(lián)系，雙方約定交易“麻果”l萬粒。同月19日下午，陳煥雨（同案被告人，已判刑）在趙敏波（另案處理）的指使下，將50包“麻果”從浙江省寧海縣趙的住處運至杭州華辰大酒店5016房間，并將房卡交給趙敏波。次日凌晨，趙敏波指使儲寧峰持該房卡將上述“麻果”從杭州華辰大酒店5016房間攜帶至杭州灣大酒店1401房問。隨后儲將其中4包“麻果”交給徐昌標保管，徐即將其中3包藏匿于杭州市江干區(qū)龍洲旅館8310房間。而后，儲、徐二人在該140l房間，將剩余的46包“麻果”以35／元形粒的價格販賣給孫杰介紹的買家蔣軍（同案被告人，已判刑）。在交易過程中，被公安機關當場抓獲，現(xiàn)場繳獲“麻果”46包（凈重829.49克），在儲寧峰處繳獲當日供驗貨后剩余的“麻果”碎片l包（凈重24克），在徐昌標處繳獲“麻果”1包（凈重18.38克）。同年11月10日，公安機關在杭州市江干區(qū)龍洲旅館查獲徐昌標藏匿的“麻果”3包，以上共查獲片狀“麻果”925.7649克。

杭州市中級人民法院認為，被告人趙敏波明知是毒品而進行販賣并指使他人進行運輸，其行為已構成販賣、運輸毒品罪。所販賣、運輸?shù)亩酒窋?shù)量大，認罪態(tài)度極差，依法應予嚴懲。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款、第二十五條第一款、第五十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，以販賣、運輸毒品罪，判處被告人趙敏波死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。

一審宣判后，趙敏波不服，提出上訴。趙敏波及其辯護人提出，本案公安特情提出要購買3萬粒“麻果”，存在犯意和數(shù)量引誘；對所販賣、運輸?shù)亩酒窇M行定量鑒定。

浙江省高級人民法院經(jīng)審理認為，趙敏波實施販賣毒品的犯意系其主動提出，并非在特情引誘下形成，且l萬粒的交易量也是趙敏波在孫杰提出要買3萬粒之前事先設定的，故本案不存在犯意和數(shù)量引誘的問題。依照刑法規(guī)定，毒品不以純度折算，故不需對毒品進行定量分析。原判認定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，對趙敏波的量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規(guī)定，駁回上訴，維持原判，并依法報送最高人民法院復核。

最高人民法院經(jīng)復核認為，一、二審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法。鑒于本案查獲的片狀“麻果”雖含有甲基苯丙胺成分，亦雜以其他物質，且毒品全部查獲，對趙敏波判處死刑，可不立即執(zhí)行，依法以販賣、運輸毒品罪，改判被告人趙敏波死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

二、主要問題

對新類型毒品未進行含量鑒定的案件應如何量刑？

三、裁判理由

本案審理中，對被告人趙敏波的行為構成販賣、運輸毒品罪及毒品犯罪的數(shù)量均沒有分歧，但對趙敏波等所販賣毒品“麻果”是否需要進行含量鑒定則存在不同意見：一種意見認為，依照刑法規(guī)定毒品不以純度折算，故不需對毒品進行含量鑒定；另一種意見認為，“麻果”成分復雜，不能簡單等同于甲基苯丙胺，應進行含量鑒定。

我們同意第二種觀點。

甲基苯丙胺是一種白色透明的不規(guī)則結晶，外形與冰相似，故俗稱“冰毒”。而“麻果”也稱“麻古”（泰語的音譯），是一種含甲基苯丙胺和咖啡因并雜以其他物質制成的混合型新類型毒品。本案查獲的“麻果”外觀為紅色藥丸或紅色粉末，經(jīng)鑒定，從“麻果”中檢出甲基苯丙胺及咖啡因成分，故一、二審均認定趙敏波販賣、運輸甲基苯丙胺925余克。但本案查獲的“麻果”不僅外觀與甲基苯丙胺差異明顯，也因成分復雜，很難確定“麻果”中甲基苯丙胺的確切含量。在實踐中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)在“麻果”中摻有大量淀粉、香料等成分而甲基苯丙胺含量極低的案例，且“麻果”的成癮性及對人造成的危害與甲基苯丙胺也有較大區(qū)別。據(jù)資料顯示，“麻果”是一種新型軟性毒品，成癮性不明顯，而“冰毒”則對人體具有強烈的興奮及致幻作用，且持久力強，一次便可上癮，被稱為“毒品之王”。毒品數(shù)量雖然直接反映了被告人犯罪對社會的危害，刑法也規(guī)定以毒品的數(shù)量作為量刑的主要依據(jù)，但是如果不同毒品的定罪量刑數(shù)量標準過度差異，仍有損于刑罰的公正。本案如果僅以查獲“麻果”的重量作為認定甲基苯丙胺的數(shù)量對被告人量刑，顯然對被告人不公，也會有失刑罰的衡平，涉及適用死刑則更需慎重。

針對實踐中出現(xiàn)的此類問題，2000年4月最高人民法院在《關于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（即“南寧會議”）中提出，對于摻假之后的毒品數(shù)量才達到判處死刑的標準的，對被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。該《紀要》雖未明確應當對毒品進行含量鑒定，但已提出對毒品含量過低的案件應慎用死刑立即執(zhí)行。2004年12月召開的全國刑事審判工作座談會（即“佛山會議”）再次明確提出“對摻兌、摻假毒品，應當既做定性分析，又做定量分析”；對于沒有明確規(guī)定數(shù)量折算標準的新類型毒品，應充分考慮其癮癖性、戒斷性及社會危害性等酌情量刑。

本案查獲的紅色片狀“麻果”雖含有甲基苯丙胺成分，但在已知雜以其他成分的情況下未做含量鑒定，適用死刑更應慎重，且本案毒品全部查獲，未流入社會，故最高人民法院未核準被告人趙敏波死刑。

2007年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部會簽了《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2007]84號），其中明確規(guī)定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結論中應有含量鑒定的結論?！?008年12月，最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（法[2008]324號）進一步重申，鑒于大量摻假毒品和成分復雜的新類型毒品不斷出現(xiàn)，為做到罪行相當、罰當其罪，保證毒品案件的審判質量，并考慮目前毒品鑒定的條件和現(xiàn)狀，對可能判處被告人死刑的毒品犯罪案件，應當作出毒品含量鑒定；對涉案毒品可能大量摻假或者系成分復雜的新類型毒品的，亦應當作出毒品含量鑒定。根據(jù)上述規(guī)定，今后遇到類似案件，應當嚴格執(zhí)行，對規(guī)定應當進行毒品含量鑒定的案件，必須進行含量鑒定，并綜合考慮該毒品致癮癖性、戒斷性及社會危害性等依法量刑，做到罰當其罪，尤其是成分復雜的新型毒品犯罪案件。

需要說明的是，最高人民法院對本案作出判決時，《最高人民法院關于復核死刑案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2007]4號）尚未頒布，故本案以改判的形式結案。但2007年2月28日《最高人民法院關于復核死刑案件若干問題的規(guī)定》施行后再遇此類情況，最高人民法院應當作出不核準死刑，發(fā)回重審的裁定。

（撰稿：最高人民法院刑四庭劉香 審編：最高人民法院刑四庭 耿景儀）