作者：北京義賢律師事務(wù)所 張瑩瑩
上一期內(nèi)容中，我們介紹了面對春節(jié)前后離職潮中“不辭而別”的員工，企業(yè)如何依據(jù)法律規(guī)定，要求賠償損失。除了挽回直接損失，企業(yè)還應(yīng)對勞動關(guān)系及后續(xù)問題作出及時處理。本期我們就繼續(xù)和大家分享，如何進行相關(guān)操作。
應(yīng)對二：快刀斬亂麻，及時解除勞動關(guān)系
我們已經(jīng)講過，對于不辭而別的員工，勞動關(guān)系不能久拖不決，單位要采取主動，及時解除勞動關(guān)系。動作要果斷，但過程不能粗糙，要使勞動關(guān)系的解除具有合法性，要注意以下兩個方面：
1、完善員工考勤制度和責任制度
與不辭而別的員工解除勞動關(guān)系，最重要的措施就是完善企業(yè)的規(guī)章制度，特別需要完善規(guī)章制度中的考勤制度，考勤制度的內(nèi)容涉及考勤的時間、地點及遲到、早退、缺席等情況。大多數(shù)企業(yè)都會在考勤制度中將缺勤視為曠工，并且規(guī)定曠工達到一定數(shù)量后則屬于嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度；通過考勤認定勞動有嚴重違反規(guī)章制度的行為，再依據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，用人單位可以解除勞動合同。
可見完善企業(yè)規(guī)章制度非常重要；因此，必須保證企業(yè)的規(guī)章制度對勞動者有法律效力。根據(jù)《勞動合同法》對規(guī)章制度的要求，用人單位的勞動規(guī)章制度能不能具有法律效力有效約束員工，需要從三個方面來加以衡量：
第一，要看規(guī)章制度的內(nèi)容是否合法。即規(guī)章制度的內(nèi)容不能與現(xiàn)行的法律法規(guī)、社會公德等相違背。
第二，要看規(guī)章制度是否經(jīng)過民主程序制定。民主程序是指單位在制定規(guī)章制度時要與職工代表大會或者全體職工討論，討論后要與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。當然，單位必須保留規(guī)章制度的制定履行民主程序的證據(jù)。
第三，要看規(guī)章制度是否已經(jīng)向員工公示告知。在向員工公示和告知時，還要注意保留已公示和告知的證據(jù)。公示的方法包括閱讀簽字法、發(fā)放簽收法、培訓法、大會公示、公告欄張貼法、局域網(wǎng)公布法、作為勞動合同的附件。
以上說的是完善規(guī)章制度中的考勤制度。但是，要想根據(jù)員工的考勤結(jié)果給解除勞動關(guān)系提供依據(jù)，用人單位還需要在考勤制度與企業(yè)有權(quán)單方解除勞動關(guān)系之間架起一種聯(lián)系，那就需要建設(shè)與考勤制度相對應(yīng)的責任制度。例如，“曠工一天，扣減當日工資及10%績效工資；一年內(nèi)曠工累計達到三日，視為嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度，企業(yè)有權(quán)解除勞動合同”等等，這樣的條款就是責任制度需要解決的。責任制度中需要對各類違紀行為給予對應(yīng)的處罰后果，還需要對嚴重違法企業(yè)規(guī)章制度的情況作出明確的規(guī)定；這樣有理有據(jù)又合法的履行解除勞動合同的程序才能從根本上規(guī)避員工不辭而別帶來的不利影響。
2、完善通知送達流程
如果員工已經(jīng)不辭而別，企業(yè)還要積極履行通知解除勞動關(guān)系的程序，將解除勞動關(guān)系通知書送達至勞動者，處理好勞動關(guān)系的最后一道手續(xù)。關(guān)于送達的方式，可以使用直接送達、郵寄送達、公告送達等方式。具體到操作中，要注意以下幾點：
⑴直接送達時，要有員工的簽字，或采用錄像方式，保留證據(jù)。
⑵郵寄送達的，應(yīng)在快遞單上“內(nèi)容”一欄寫明“解除勞動關(guān)系告知書”，并保留回執(zhí)。另外，在員工入職，進行入職登記、簽訂勞動合同時，就應(yīng)當留下多個地址，如身份證地址、經(jīng)常居住地址、成年家屬的居住地址等，在一個地址無人簽收時，可向多個地址投遞。
⑶公告送達是萬不得已的方式，只有在其他送達方式都已經(jīng)嘗試過的情況下才能使用，跳過其他方式、直接進行公告的，難以獲得認可；另外，公告應(yīng)在當?shù)赜幸欢ㄓ绊懥Φ膱蠹埖让襟w上進行，在廠區(qū)內(nèi)部張貼公告的方式，實踐中難以得到法院的支持。
應(yīng)對三：處理后續(xù)問題，不留遺患
1、解決好服務(wù)期協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議問題
如果不辭而別的員工曾與單位簽訂過服務(wù)期協(xié)議，因員工不辭而別未履行服務(wù)期約定的，用人單位可以通過勞動仲裁的方式追索違約金。
如果不辭而別的員工曾與單位簽訂過競業(yè)限制協(xié)議，由于競業(yè)限制協(xié)議的效力，并不因勞動者不辭而別而免除。勞動者有違反競業(yè)限制協(xié)議的行為，用人單位也可以通過勞動仲裁要求其支付違約金。
這里，需要大家深入了解競業(yè)限制的相關(guān)規(guī)定。
《勞動合同法》第23條規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償?！币簿褪钦f，單位對勞動者的競業(yè)限制要求是有成本的，是需要給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>
同時，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第6條規(guī)定：當事人（也就是用人單位和勞動者）在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
也就是說，單位對勞動者的競業(yè)限制要求是有成本的，是需要每月給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?；如果有具體的經(jīng)濟補償金額約定按約定來執(zhí)行；如果沒有事先約定，至少按勞動合同解除或終止前十二個月平均工資的30%來執(zhí)行。
對于用人單位來說，只要與勞動者簽訂了“競業(yè)限制協(xié)議”，員工離職后，不管用人單位需不需要勞動者遵守競業(yè)限制，只要客觀上勞動者沒有開展競爭性工作，只要勞動者主張了，用人單位都必須給予經(jīng)濟補償。
所以，勞動者離職后，用人單位需要判斷一下，是否真的需要勞動者履行競業(yè)限制協(xié)議。如果用人單位擬放棄競業(yè)限制義務(wù)的，必須向勞動者履行告知程序。這就用上了我們前面說到的送達程序的技能。
處理后續(xù)問題，還需要：
2、及時辦理檔案、社保轉(zhuǎn)移手續(xù)
員工不辭而別之后，企業(yè)HR應(yīng)當盡快處理該名職工的社會保險關(guān)系，辦理減員手續(xù)，關(guān)于社會保險如何減員可以按照用人單位所在地的社保中心的社保政策辦理。以北京地區(qū)為例，社保減員主要有兩種方式：方式一是通過登錄北京市社會保險網(wǎng)上服務(wù)平臺進入單位用戶登陸口辦理網(wǎng)上申報減少業(yè)務(wù)；方式二是通過“北京市社會保險信息系統(tǒng)企業(yè)管理子系統(tǒng)”按軟件要求錄入單位及人員信息后，攜帶打印的《北京市社會保險參保人員減少表》報表到社保中心排隊等候辦理。
另一方面，如果員工檔案轉(zhuǎn)入本單位的，企業(yè)HR還應(yīng)當辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，檔案可以轉(zhuǎn)移到員工戶籍所在地的人才交流中心，具體如何操作可以根據(jù)各地人才交流中心檔案轉(zhuǎn)移政策辦理。
根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位應(yīng)當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。用人單位扣押勞動者檔案，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。因此，企業(yè)應(yīng)當在員工離職后十五日內(nèi)為已離職員工辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)是企業(yè)的法定義務(wù)，違反這項義務(wù)企業(yè)需要面臨行政責任和相應(yīng)賠償責任。
