文/花晨若云

本文原載于微信公眾號律事通

民事案件對于法律關(guān)系的準(zhǔn)確定位和分析，是進行訴訟分析案件的關(guān)鍵與基礎(chǔ)。但是，法律關(guān)系的定位只解決案件的分析問題，不解決訴訟中起訴和訴訟的問題。這是因為，訴訟是一個技巧性很強的工作，而且訴訟不過是解決問題的一種方式而已。律師不僅是通過訴訟而訴訟，而是要通過訴訟來解決當(dāng)事人之間的糾紛。這才是法律服務(wù)的宗旨和目的，正如我剛開始講到的，法律不過是解決社會問題的一種方式一樣，訴訟也是如此。

在訴訟主義的建構(gòu)中，現(xiàn)在越來越多的觀點傾向于請求權(quán)基礎(chǔ)為展開。每位律師可以看下王澤鑒先生的《請求權(quán)基礎(chǔ)》，今后的案件可能會越來越向這個方面靠攏。接下來言歸正傳，談開庭前的實體問題準(zhǔn)備情況。

對于原告來說，實體問題基本上沒什么可再多準(zhǔn)備的了。這是因為在實際上，原告提起訴訟的時候已經(jīng)表明了案件的思路所在，除非遇到突發(fā)問題，這個思路不應(yīng)當(dāng)改變。這些突發(fā)問題主要是指：案件出現(xiàn)新情況，一般主要是當(dāng)事人隱瞞了事實真相；證據(jù)原件丟失；通過證據(jù)交換發(fā)現(xiàn)案件有疑問、當(dāng)事人態(tài)度變化、被告提起反訴等等。而我們所指的新情況主要是指可能導(dǎo)致敗訴的新情況。當(dāng)然，這里面也有律師不負責(zé)任丟失證據(jù)、過了舉證期才舉證等行為。而對于被告而言，實體的準(zhǔn)備情況至關(guān)重要。被告在接到訴狀后，通常是有心理準(zhǔn)備的。這里的實體準(zhǔn)備包括如下幾個方面：

一是與程序性事項相關(guān)的實體準(zhǔn)備。如果要提出管轄權(quán)異議，則要在提交異議申請書的時候提供相應(yīng)的證據(jù)，用以證明提出管轄權(quán)異議的成立之基礎(chǔ)。當(dāng)前，濫用管轄權(quán)異議來拖延訴訟時間已經(jīng)成為律師界的潛規(guī)則，特別是在案件被動需要爭取時間的情況下，不管三七二十一，先來管轄權(quán)異議，然后再上訴，拖個時間是不成問題的。那么，如果要決定提出管轄權(quán)異議，則要在吃透法條的基礎(chǔ)上，尋找相應(yīng)的證據(jù)證明原告所起訴的法院沒有管轄權(quán)。如果當(dāng)事人一定要這么做又沒什么證據(jù)的話，可以讓當(dāng)事人自行提交，以免引起法官的不滿。

二是針對原告的訴訟請求有針對性的進行證據(jù)材料的準(zhǔn)備。有時，基于同一事項因為涉及不同的法律關(guān)系或原告出于其他原因考慮，訴訟請求會有所選擇，這種選擇通常有三種情形，一是完全按照法律規(guī)定提出訴訟請求，二是比法律規(guī)定的訴訟請求要少，三是比法律規(guī)定的訴訟請求要多。

在法律不斷職業(yè)化的前提下，出現(xiàn)無心之過基本是不可能的，除非是沒有律師或律師水平太差，才會將訴訟請求寫錯。除此之外，都是有意識地在確定訴訟請求。所以被告要仔細分析原告的訴訟請求的依據(jù)何在，以及為什么提這樣的訴訟請求。針對原告所提訴訟請求然后根據(jù)其所寫的事實與理由進行邏輯分析，進而判斷案件的走向，即到底是勝訴還是敗訴，然后進行準(zhǔn)備。

這里，律師也要注意的是，作為被告的當(dāng)事人更有很大的可能性隱瞞部分對己不利的事實，律師一定要做好談話筆錄。針對可能勝訴的案件，則要把事情想周全，防止節(jié)外生枝；對于敗訴的案件，要做好案件交流工作，爭取與對方調(diào)解。原告的訴訟請求分析實際上和寫訴狀時差不多。即要分析請求的法律和事實依據(jù)是否存在。被告或其代理人要仔細分析原告提出訴訟請求是否具有法律依據(jù)和事實依據(jù)。當(dāng)然，法律依據(jù)很好判斷，但律師要注意的是法律的適用問題。

關(guān)于事實的認定，核心在于證據(jù)的組織和提交，以及庭審質(zhì)證階段。通常，律師在初入行，都要學(xué)習(xí)如何做證據(jù)清單，如何組織證據(jù)材料，其實這門功課一直伴隨訴訟律師執(zhí)業(yè)的始終。沒有證據(jù)，案件肯定贏不了；有了證據(jù)，組織的不好或質(zhì)證出現(xiàn)紕漏，照樣也贏不了。

證據(jù)的準(zhǔn)備，總體上要遵循如下邏輯體系：首先是訴訟主體的證據(jù)，個人是身份證，組織是營業(yè)執(zhí)照等證件。不要輕視這一步，筆者參與的案件中，有的因為身份證過期或營業(yè)執(zhí)照被吊銷導(dǎo)致敗訴的，都有案例。因為作為法律上的“人”的資格都不存在了，那么還談什么起訴呢。其次是涉案糾紛的主體證據(jù)。如合同糾紛中的合同，人損事故中的事故報告等，這是案件的起因。再次是與訴訟請求相關(guān)的各項證據(jù)，如履約證明、物品不合格等證據(jù)材料。

這里特別指出的是法律等規(guī)定不是證據(jù)，不需作為證據(jù)提交。目前最高人民法院發(fā)布由指導(dǎo)意義的案例，可以將前兩項復(fù)印作為其他材料提交法庭，供法庭參考。另外，有些實踐中疑難案件，律師可將最高人民法院發(fā)布的雖不具指導(dǎo)規(guī)范效力的案件以及省高院的案件提交法庭供參考。當(dāng)然，這個案件一定是有利于自己而不是相反的。

證據(jù)清單的準(zhǔn)備上，除了材料的選擇、邏輯排序外，還包括證明內(nèi)容的書寫，這也是很有技巧的?；镜拇笤瓌t就是以偏概全。也就是說要把證據(jù)材料中對自己有利的部分詳細的寫，不利的部分予以忽視。同時，也可以少寫，由法官自行判斷證據(jù)的證明內(nèi)容。在實踐中，有的律師喜歡將證明內(nèi)容洋洋灑灑大寫特寫，有的律師喜歡少寫，各有利弊，要根據(jù)案件的不同情況進行取舍。

另外，在證據(jù)的搜集整理上，要注意一是要主張自己的權(quán)利，二是要反駁對方的主張。同時，對于律師不能調(diào)取的證據(jù)，要身親法院調(diào)取，即使法院沒有調(diào)取，也要留有這個證據(jù)，用以二審。

在證據(jù)方面，還包括證人出庭、專家、鑒定人等。這里著重談證人出庭的問題。首先需不需要證人出庭要與當(dāng)事人進行協(xié)商確定；其次是證人證言是否有其他證據(jù)佐證，如果只有證人證言是不被采信的；再次是要對證人進行必要的培訓(xùn)，如庭審的注意事項，發(fā)言的技巧等，但是律師要注意切不可要求證人作偽證；最后是證人出庭申請，新的民訴法及其解釋修改了關(guān)于申請證人出庭的時間，需要注意。當(dāng)然，有一個錯誤絕不可犯，就是證人在出庭作證前，切不可參加旁聽。我曾經(jīng)遇到己方證人被對方律師三言兩語邀請到旁聽進而失去作證資格的。這個一定要和證人講清楚。

實習(xí)編輯/雷彬

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