【Bingo君說】關(guān)于借殼與規(guī)避借殼，從來就都是一個(gè)話題（此處省略一萬字）。在廟堂之高和現(xiàn)實(shí)操作之間，最近有幾個(gè)案例及審核動態(tài)非常值得關(guān)注。本次，本號得到Joey姐姐的授權(quán)，發(fā)一下她最近不休假整理的相關(guān)案例。Bingo君也會適當(dāng)加以點(diǎn)評。

根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十三條，借殼上市是指：自控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買的資產(chǎn)總額，占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例達(dá)到100%或以上的重大資產(chǎn)重組行為。上市公司購買的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實(shí)體應(yīng)當(dāng)是股份有限公司或者有限責(zé)任公司，且符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（證監(jiān)會令第 32 號）規(guī)定的其他發(fā)行條件。上市公司購買的資產(chǎn)屬于金融、創(chuàng)業(yè)投資等特定行業(yè)的，由中國證監(jiān)會另行規(guī)定。

因此，論述不構(gòu)成借殼，主要從三個(gè)角度：一、上市公司控制權(quán)不變；二、收購人與資產(chǎn)控制權(quán)不同；三、資產(chǎn)比例不足100%。

近期重組方案還蠻精彩，弱弱mark了論述不構(gòu)成借殼的案例。

一、   資產(chǎn)比例不足100%

此類案例相對較少，因?yàn)槎际菙?shù)字對數(shù)字，且在首次累計(jì)和預(yù)期合并原則下，較難規(guī)避（當(dāng)然，不足100%主動認(rèn)定借殼的也有案例，存在必有因）。

然近期，西藏旅游發(fā)行股份購買資產(chǎn)，整體作價(jià) 110 億收購拉卡拉，超100%，且上市公司的實(shí)際控制權(quán)發(fā)生變更，孫陶然及孫浩然成為上市公司的實(shí)際控制人。

論述不構(gòu)成借殼：本次交易完成后，孫陶然及孫浩然成為上市公司的實(shí)際控制人。自控制權(quán)變更之日起，上市公司向?qū)O陶然、孫浩然及其關(guān)聯(lián)人購買的資產(chǎn)總額，即本次擬發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)中，孫陶然直接持有的拉卡拉7.6740%股權(quán)、通過未名雅集間接持有的拉卡拉 0.0431%股權(quán)、通過創(chuàng)金興業(yè)間接持有的拉卡拉0.0092%股權(quán)，孫浩然直接持有的拉卡拉 5.3940%股權(quán)、通過鶴鳴永創(chuàng)間接持有的拉卡拉 0.5885%股權(quán)、通過臺寶南山間接持有的拉卡拉0.3620%股權(quán)以及藍(lán)色光標(biāo)直接持有的拉卡拉 1.7220%股權(quán)、通過創(chuàng)金興業(yè)間接持有的拉卡拉 0.0092%股權(quán)，合計(jì)拉卡拉 15.8020%的股權(quán)，對應(yīng)交易作價(jià)為173,821.73 萬元。 因此，本次上市公司向?qū)O陶然、孫浩然及其關(guān)聯(lián)人購買的資產(chǎn)總額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例為 93.79%，未達(dá)到 100%。哈，實(shí)控變更，比例不全算，是否可行，坐等~~

類似有意思案例，海航投資，詢價(jià)定增，募集120億（大股東認(rèn)購42億）主要用于收購上市公司實(shí)際控制人同一控制下的資產(chǎn)，包括通過增資收渤海信托32.43%、收華安保險(xiǎn) 19.643%、收新生醫(yī)療 100%及補(bǔ)流。論述不構(gòu)成借殼：自2013年8月20日上市公司實(shí)際控權(quán)變更之日起，累計(jì)向收購人海航資本及關(guān)聯(lián)方購買的資產(chǎn)總額為922,901.56萬元，占控制權(quán)發(fā)生變更前一個(gè)會計(jì)年度（2012年度）申請人經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例未達(dá)到100%。若考慮預(yù)期合并呢，所以妥妥承諾未來不存在資產(chǎn)購買、置換或資產(chǎn)注入計(jì)劃。

【Bingo君說】和西藏旅游可以互相對比參考的案例是石峴紙業(yè)。

二、   交易完成后無實(shí)際控制人

三變科技，發(fā)行股份購買南方銀谷 100%股權(quán)，作價(jià)28億，超過上市公司最近一個(gè)會計(jì)年度末經(jīng)審計(jì)合并口徑資產(chǎn)總額的100%。

論述不構(gòu)成借殼：本次交易前，上市公司的控股股東為三變集團(tuán)，持有上市公司 15.26%的股權(quán)，實(shí)際控制人為三門縣人民政府。本次交易完成后，盧旭日及其控制的正德資管將持有上市公司 16.61%的股權(quán)，周發(fā)展及其一致行動人周成棟合計(jì)持有上市公司 13.42%的股權(quán)，三變集團(tuán)持有上市公司 6.19%的股權(quán)，上市公司股權(quán)比例較為分散，盧旭日及其控制的正德資管、周發(fā)展及其一致行動人周成棟和三變集團(tuán)，互相不存在一致行動關(guān)系，且均無法保證在公司董事會占據(jù)多數(shù)席位，均不能單獨(dú)控制董事會和管理層決策、單獨(dú)支配公司行為，因此公司將不存在實(shí)際控制人。

關(guān)于《重組管理辦法》對于收購人的認(rèn)定，參照上海證券交易所《上市公司重大資產(chǎn)重組信息披露工作備忘錄第七號——借殼上市的標(biāo)準(zhǔn)和條件》，前述收購人包括兩種情況，一是本次重組后將成為上市公司新的實(shí)際控制人的收購人，二是上市公司首次上市至本次重組前，已通過收購、無償劃撥等方式成為上市公司實(shí)際控制人的收購人。

本次交易后，任何一方均不能單獨(dú)控制上市公司，不符合《收購管理辦法》對于收購人的認(rèn)定，因而不符合《重組管理辦法》中借殼的認(rèn)定條件。

【Bingo君說】三變科技的做法是比較新穎的，但是僅僅靠實(shí)際控制人從有變?yōu)闊o就可以說不存在收購人不構(gòu)成借殼嗎？*ST太光、華潤錦華哭暈在廁所。

三、   凈殼下，實(shí)控未變裝入資產(chǎn)超100%

*ST常林，上市公司以全部資產(chǎn)及負(fù)債與交易對方持有的江蘇蘇美達(dá)集團(tuán)有限公司80%股權(quán)中的等值部分進(jìn)行置換，差額部分發(fā)行股份購買。通過本次交易，公司將全部資產(chǎn)及負(fù)債置出，成為凈殼公司。本次交易完成前，上市公司屬工程機(jī)械行業(yè)。本次交易后，公司主營業(yè)務(wù)將變更為現(xiàn)代制造服務(wù)業(yè)務(wù)。

論述不構(gòu)成借殼：本次交易未導(dǎo)致常林股份控制權(quán)發(fā)生變更，國機(jī)集團(tuán)從上市公司間接控股股東變?yōu)橹苯涌毓晒蓶|，國務(wù)院國資委仍為上市公司實(shí)際控制人。雖然本次交易中擬注入資產(chǎn)總額與上市公司現(xiàn)有資產(chǎn)總額相比超過 100%，且上市公司將現(xiàn)有資產(chǎn)及負(fù)債全部置出，但因本次交易未導(dǎo)致上市公司控制權(quán)發(fā)生變更，根據(jù)《重組辦法》第十三條的規(guī)定，本次交易不構(gòu)成借殼上市。

四、   前次完成借殼后的重大資產(chǎn)重組

完美環(huán)球，向完美數(shù)字科技、石河子駿揚(yáng)發(fā)行股份購買其持有的完美世界100%的股權(quán)，交易對價(jià)120億。在2014年，完美影視作價(jià)28億，借殼金磊股份上市。

論述不構(gòu)成借殼：本次重組完成后，池宇峰仍為完美環(huán)球的實(shí)際控制人，因此本次重組不會導(dǎo)致完美環(huán)球控制權(quán)發(fā)生變更。根據(jù)《<上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法>第十四條、第四十四條的適用意見——證券期貨法律適用意見第 12號》（以下簡稱“《12 號意見》”），借殼上市的認(rèn)定執(zhí)行“累計(jì)首次原則”，即按照上市公司控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司在重大資產(chǎn)重組中累計(jì)向收購人購買的資產(chǎn)總額（含上市公司控制權(quán)變更的同時(shí)，上市公司向收購人購買資產(chǎn)的交易行為），占控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例累計(jì)首次達(dá)到 100%以上的原則。

《12 號意見》的前述規(guī)定主要是因?yàn)榭紤]到《重組辦法》第十三條規(guī)定的重組行為的特殊性，防止化整為零規(guī)避監(jiān)管，嚴(yán)格執(zhí)行擬注入資產(chǎn)須符合完整性、合規(guī)性和獨(dú)立性要求。完美環(huán)球 2014 年的重組行為已經(jīng)按照借殼上市要求通過中國證監(jiān)會審核，本次交易是在前次借殼上市完成后進(jìn)行的并購交易，本次交易不屬于 12 號意見所防止的“化整為零規(guī)避監(jiān)管”行為。

此外，根據(jù)中國證監(jiān)會上市部《關(guān)于如何認(rèn)定2011 年借殼新規(guī)頒布前上市公司重大資產(chǎn)重組方案是否已完成借殼上市審批的函》（上市一部函[2013]986號）的精神，上市公司歷史上發(fā)生了控制權(quán)變更且向該收購人實(shí)施了至少一次重大資產(chǎn)購買，向收購人購買的資產(chǎn)總額占其控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例已經(jīng)達(dá)到 100%，且已按當(dāng)時(shí)的規(guī)定報(bào)經(jīng)中國證監(jiān)會審核或備案的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在歷史上已經(jīng)完成借殼上市審批。

綜上所述，本次完美環(huán)球收購?fù)昝朗澜?00%股權(quán)的重組行為不構(gòu)成借殼上市。

【Bingo君說】完美環(huán)球沒問題，其實(shí)這個(gè)案例已經(jīng)超出借殼定義的范疇了，魯銀投資、同方國芯等等案例可以作證。

然后是發(fā)行部的兩個(gè)案例，就不評價(jià)了

五、   定增方案，“借殼”影子？

1、綠景控股，三年期定增，募集資金總額100億，用于醫(yī)院建設(shè)、醫(yī)療服務(wù)等項(xiàng)目。本次非公開發(fā)行將導(dǎo)致公司控制權(quán)變化。本次非公開發(fā)行前，公司控股股東為廣州天譽(yù)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，實(shí)際控制人為余斌。本次非公開發(fā)行完成后，余斌直接或間接持股比例降低為10.41%，不再是公司實(shí)際控制人。本次非公開發(fā)行完成后，公司第一大股東變更為天安人壽保險(xiǎn)股份有限公司，持股比例 20.72%；第二大股東為上海紀(jì)輝資產(chǎn)管理有限公司，持股比例 19.50%。鑒于第一大股東和第二大股東持股比例接近，且均不足 30%，實(shí)際支配的股份表決權(quán)不足以對公司股東大會決議產(chǎn)生重大影響，亦不足以決定公司半數(shù)以上董事會成員的選任。根據(jù)天安人壽和上海紀(jì)輝在《附生效條件的股份認(rèn)購協(xié)議》做出的承諾：本次認(rèn)購為財(cái)務(wù)性投資，僅向公司提名一名董事人選，不提名監(jiān)事人選，也不推薦高級管理人員，不直接參與公司經(jīng)營管理，通過參與公司董事會和股東大會表決行使股東權(quán)利。鑒于此，本次非公開發(fā)行完成后，公司無控股股東和實(shí)際控制人。

本次非公開發(fā)行將導(dǎo)致公司主營業(yè)務(wù)發(fā)生變化。本次非公開發(fā)行前，公司主營業(yè)務(wù)為房地產(chǎn)開發(fā)與銷售；本次非公開發(fā)行完成后，公司將進(jìn)入醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域。

2、奧馬電器，公告定增預(yù)案的同日發(fā)布關(guān)于公司部分股東股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓及實(shí)際控制人變更的公告。趙國棟先生通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓將持有上市公司3,369.7萬股，持股比例為20.38%，為公司新的控股股東及實(shí)際控制人。同時(shí)，奧馬電器定價(jià)定增募集26億，其中一個(gè)認(rèn)購對象為趙國棟控制的公司，認(rèn)購3,862.25萬股，金額12億。本次募集資金主要用于互聯(lián)網(wǎng)金融云服務(wù)平臺項(xiàng)目、供應(yīng)鏈金融項(xiàng)目和智能 POS 項(xiàng)目，實(shí)施主體均為正在籌建中的公司。以及，本次非公開發(fā)行的目的，全面發(fā)力互聯(lián)網(wǎng)金融，迅速提升公司盈利能力。所以同時(shí)，奧馬電器與趙國棟等人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，公司擬以現(xiàn)金方式收購中融金51%股權(quán)。交易完成后，中融金將成為奧馬電器的控股的子公司。然后再然后，定增的另外兩個(gè)認(rèn)購對象，北京融金核心壹號投資中心（籌）、北京融金核心叁號投資中心（籌），出資人主要為中融金員工，普通合伙人分別為中融金副總裁和中融金首席財(cái)務(wù)官。中融金整體估值12.9億，51%權(quán)作價(jià)6.12億。嗯，上市公司2014年度經(jīng)審計(jì)的上市公司資產(chǎn)總額32.14億。

春節(jié)假期好無聊，開始默默寫案例~~前晚夢到木有完成作業(yè)，超級害怕。如果感到害怕，那就加倍努力，谷耐~~

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